Radicado Nº 77431 RAFAEL SALIN GIHA NASSAR Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP676-2015 Radicación nº 77431 (Aprobado mediante Acta nº 21) Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de RAFAEL SALIN GIHA NASSAR, contra el fallo de 6 de noviembre de 2014 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, trámite al que fueron vinculados además los Juzgados 1º y 11 Penal Municipal de Barranquilla, la Fiscalía 1ª Cavif y la ciudadana Ketrine Giha Jerman.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Juez a quo de la forma como sigue: «El ciudadano Rafael Salin Giha Nassar, acudió al presente trámite de tutela, a través de apoderado judicial, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, manifestando que: (i) es procesado en el SPOA – 08001-60-08767-2011-00553-00, investigación que está a cargo de la Fiscalía Primera Cavif de Barranquilla, en la que le fue formulada imputación como probable autor del delito de violencia intrafamiliar agravado por tratarse de mujer, cargo que no fue aceptado por el imputado y una vez repartido el escrito de acusación le correspondió al Juzgado 11 Penal Municipal de esta ciudad;

(ii) en audiencia de formulación de imputación su defensor presentó solicitud de nulidad por indebida imputación, violación al principio de legalidad y al debido proceso, pues la conducta desplegada no reunía los elementos que configuraban el tipo penal del punible de violencia intrafamiliar; (iii) el 13 de octubre de 2013, el Juzgado de Conocimiento decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preliminar, decisión que fue apelada por la Fiscalía Primera Cavif y el representante de la víctima;

(iv) en segunda instancia el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla mediante auto de fecha julio 1 de este año, revocó la decisión recurrida y declaró que no existen vicios que invaliden la actuación. Por lo anterior, solicitó se ampare el derecho fundamental invocado y en consecuencia se decreta la nulidad de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla.».

FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 6 de noviembre de 2014 negando el amparo deprecado por cuanto tratándose de derechos presuntamente vulnerados en un proceso penal en curso deviene la improcedencia del amparo, al tener el acto dentro del trámite ordinario un abanico de oportunidades para invocar las pretensiones acotadas en la acción de tutela.

Finalmente resaltó que en el ordenamiento jurídico colombiano el Juez únicamente le está permitido realizar un control formal de la acusación, por tanto, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para entrar a debatir asuntos de exclusiva competencia de los despachos donde se tramita el proceso penal. LA IMPUGNACIÓN Sostiene el apoderado de RAFAEL SALIN GIHA NASSAR que el juez a quo desconoció las normas y jurisprudencia que rigen la audiencia preliminar de imputación y la carga procesal de la Fiscalía como ente acusador, en ese orden, se limita a señalar cuál es la función jurisdiccional de la Fiscalía en dicha audiencia para formular la imputación, así como la del juez de garantías, citando al respecto decisiones de esta Corporación. Finalmente se dedica a referir porqué la conducta punible de violencia intrafamiliar es atípica y cómo la decisión de segunda instancia del Juzgado Segundo Penal del Circuito desconoció los preceptos constitucionales acerca de lo que debe entenderse por núcleo familiar.

Por lo anterior, solicitó «REVOCAR la decisión de la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, y en consecuencia tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y principio de legal por incurrir en vía de hecho el Juzgado 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, ordenando dejar en firme la decisión del Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, en cuanto a la nulidad concedida.».

CONSIDERACIONES La censura planteada por el demandante se dirige, específicamente, a atacar la providencia del 1º de julio de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, mediante la cual revocó la nulidad decretada por el Juzgado Once Penal Municipal, para en su lugar, declarar que no existieron vicios en la audiencia de imputación, en consecuencia, debía continuarse con la etapa de juicio.

Considera el actor que al no existir otro medio de defensa debió la Sala respetar sus derechos fundamentales, al ser claro que la conducta por la que se formuló la imputación no estructura los elementos normativos de la violencia intrafamiliar tal cual lo consideró el juzgado de conocimiento. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». En este caso, al haberse revocado la nulidad decretada en primera instancia en la audiencia de acusación y, teniendo en cuenta la información allegada a la actuación, es evidente que el proceso penal continúa su curso, estando pendiente de iniciarse la etapa de juzgamiento (una vez se evacue la audiencia preparatoria), en la cual la defensa tendrá la oportunidad de dirigir su arsenal defensivo a la demostración de la solicitud que fundamentó la nulidad revocada y que insiste en sostener se debe decretar en sede de tutela, esto es la atipicidad de la conducta, permitiéndole al juzgador de conocimiento definir el asunto en la sentencia, contra la cual, además, eventualmente, podrán presentar los recursos de ley, como el ordinario de apelación e, incluso, el extraordinario de casación, por tanto, no es cierto, que haya agotado todos los mecanismos para desvirtuar las consideraciones de la Fiscalía. Ahora, el hecho que el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) señale que en la audiencia de acusación se expresaran oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, no significa, como parece entenderlo el recurrente, que esta sea la única oportunidad procesal para solicitar el respecto por las garantías fundamentales, pues incluso, en casación puede requerir la protección de éstas (Art. 181 numeral 2º ibídem), amén de que: «… la posibilidad que se tiene por la defensa y los intervinientes frente al escrito de acusación, es verificar la existencia y satisfacción de sus requisitos, pero no el control sustancial de los mismos, cuya definición es de competencia autónoma de la Fiscalía. Esto porque la confección del escrito de acusación es un acto de parte, de la Fiscalía General de la Nación, que, como se ve, está reglado, entre otros, por los artículos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, acto que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control judicial, tal como sucede en otros procesos adversariales.

(…) La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.».

(CSJ, AP. 15 jul. 2008. Radicado 29994). Retomando, el juez constitucional no puede entonces entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

Al respecto el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. » (CC T-1343/01) Lo anterior, es suficiente para negar el amparo reclamado, en tanto no constituye un mecanismo alternativo o supletorio al que el accionante pueda acudir en ejercicio de sus derechos, más aún, cuando cuenta con mecanismos de defensa judicial al interior del proceso.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal de Barraquilla en el fallo objeto de impugnación, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10