República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Radicación n° 73881 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP6757-2014 Radicación N° 73881 (Aprobado Acta No. 165) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por JORGE FORERO GONZÁLEZ en contra del fallo de tutela proferido el 7 de mayo último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales de petición y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, en actuación que comprende a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista afirma que tiene 73 años de edad y que en los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 1957 al 30 de julio de 1968, el 1° de agosto de 1968 al 22 de diciembre de 1969, el 5 de noviembre de 1970 al 30 de septiembre de 1975 y el 1° de octubre de 1975 al 26 de diciembre de 1977, laboró en la Corporación Autónoma Regional del Valle de Magdalena, el Ministerio de Ambiente, la Corporación Autónoma Regional del Valle y el Departamento de Cundinamarca, cotizando un tiempo total de 816.59 semanas.

Añade que el 10 de junio de 2010 el Instituto de Seguro Social, mediante la Resolución No. 017159 reconoció en su favor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de $7.441.853 de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reconociendo solamente 268 semanas del ya mencionado total cotizado, según informó, por cuanto la indemnización por tiempos cotizados ante las demás entidades públicas se debía reclamar ante cada una de ellas.

Narra que la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, mediante Resolución número 0642 de septiembre 5 de 2012, reconoció en su favor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de $2.667.394. Así mismo, hizo saber que mediante petición el 20 de agosto de 2010 solicitó al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial – grupo de pasivo pensional, que le informara cuál era el trámite para obtener el bono pensional o la indemnización sustitutiva por el tiempo en el que cotizó en la Corporación Autónoma de la Regional del Valle del Magdalena y del Valle; requerimiento que aduce fue atendido mediante oficio de septiembre 8 de 2010, por medio de la cual se le informó que el reconocimiento, liquidación y pago de la prestación está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al tiempo que, le fue comunicado, los trámites deben surtirse por intermedio de la respectiva administradora de pensiones.

Asegura que conforme a lo anterior, el 1° de septiembre de 2011 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reconocimiento de la pensión sustitutiva de la pensión de vejez, autoridad ministerial que mediante Oficio 2011-028850, también de septiembre 1° de 2011, dio traslado de ese requerimiento al Instituto de Seguros Sociales.

Sostiene que el 4 de octubre de 2013 elevó petición ante Colpensiones, por medio de la cual solicitó que se revisara el contenido de la Resolución 017159 de junio de 2010, con el fin de que se tuviera en cuenta el bono pensional correspondiente a los tiempos cotizados a la Corporación Autónoma Regional del Valle y de la Regional del Valle del Magdalena.

Colpensiones, continúa, el 17 de julio de 2013, expidió la Resolución GNR186285 y resolvió negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, argumentando que (i) con anterioridad ya le fue reconocida una prestación económica, y (ii) que esa misma entidad mediante Resolución GNR81571 de marzo 12 de 2014, le negó la reliquidación de la indemnización sustitutiva, tras advertirle que cada administradora de pensiones reconoce la indemnización de los tiempos cotizados ante ellas.

Aclara seguidamente, que las Corporaciones Autónomas del Valle y Valle de Magdalena en la actualidad se encuentran liquidadas, las cuales no son ni fueron administradoras de Pensiones o Fondos de Previsión Social. De acuerdo con lo expuesto, solicita la protección de sus derechos fundamentales, en cuyo restablecimiento pide se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir liquidar y pagar el Bono Pensional a Colpensiones, por los tiempos laborados en la Corporación Autónoma Regional del Valle, y la de Magdalena, así como también ordenar a Colpensiones que reliquide la indemnización sustitutiva reconocida mediante la resolución 017159 de junio 10 de 2010, en el sentido de tener en cuenta el bono pensional a que asegura tener derecho.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 24 de abril de 2014, la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo, ordenó notificar esa determinación a las accionadas y vincular a la Corporación Autónoma del Valle del Cauca para la debida integración del contradictorio. 2. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que en efecto JORGE FORERO GONZÁLEZ solicitó mediante petición de septiembre 1° de 2011 el reconocimiento y pago en su favor de una indemnización sustitutiva, requerimiento atendido por la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social – Subdirección de Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de remitir mediante oficio de septiembre 8 de ese mismo año el mencionado requerimiento ante el ISS, hoy Colpensiones.

Aseguró que a la fecha esta última no ha solicitado a ese Ministerio la emisión de un bono pensional, para financiar la prestación de JORGE FORERO GONZÁLEZ. Adujo que conforme a la información registrada en el sistema de esa entidad, Colpensiones reconoció en favor del accionante una indemnización sustitutiva, concepto que no requiere de la financiación mediante bono pensional, y que el accionante eventualmente tendría derecho a que las entidades empleadoras o quienes hagan sus veces, le otorguen la indemnización sustitutiva que reclama.

Indicó que los tiempos reclamados por el accionante, no soportan obligación alguna por parte de la Nación. Aclaró, finalmente, que el Ministerio asume los tiempos laborados por los exfuncionarios de la Corporación Autónoma del Valle, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en el cálculo actuarial elaborado por esa entidad. En relación con el demandante, se pudo constatar que se encuentra en ese registro, pero teniendo en cuenta que no existe derecho a pensión al ya habérsele reconocido una indemnización sustitutiva, no resulta procedente que la Nación liquide, emita y pague el bono pensional que solicita por vía de tutela. 3.

El Director Administrativo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca informó que esa entidad hasta el 31 de marzo de 1994 asumía directamente su pasivo pensional sin afiliar a sus funcionarios a ningún fondo ni descontarles ningún tipo de aportes, pues solamente hasta el 1 de abril de 1994, en atención a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los servidores públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones.

Agregó que el 30 de junio de 1997 se fondeó la totalidad del pasivo pensional a cargo de esa Corporación y se estimó el mismo en $277.074.018.646; recursos que asegura se encuentran desde entonces en la Tesorería General de la Nación, respaldados en el documento denominado cálculo actuarial, que fue aprobado por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito público.

Concluyó que el tiempo laborado en la Corporación por los exfuncionarios de la misma, en el periodo comprendido entre 1954 y 31 de marzo de 1994, para efectos de pensión está representado en un bono pensional como aporte o cuota parte con el cual concurre la entidad a la financiación de las prestaciones sociales de quienes se encuentran afiliados al sistema de pensiones que administra Colpensiones.

Aseguró que, de su parte, se diligenciaron a favor del accionante los formatos 1, 2 y 3 (B), para el trámite de reconocimiento y pago del bono pensional, en el evento que el demandante tuviera derecho a una pensión, situación que considera en este caso no se presenta. 4. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de tutela solicitado.

En virtud de la naturaleza subsidiaria y residual de la acción pública promovida, sostuvo que resulta improcedente conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. En desarrollo de dicho aserto, destacó que para las reclamaciones de carácter litigioso planteadas por el demandante, existen otras vías judiciales idóneas ajenas al ámbito de protección de la acción de tutela, pues se trata del reconocimiento de un derecho de rango legal mas no uno de carácter fundamental.

Descartó finalmente la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la concesión del amparo en forma transitoria. 5. El demandante impugnó el fallo, invocando, básicamente, que es sujeto de especial protección por parte del Estado, pues es persona perteneciente a la tercera edad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. La solicitud de amparo presentada por la parte actora está orientada a que se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir y pagar el bono pensional a que afirma tiene derecho por los tiempos laborados en las mencionadas corporaciones autónomas regionales, para con ello lograr la reliquidación de la indemnización sustitutiva reconocida en junio de 2010 por Colpensiones.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

Ahora bien, en la sentencia T – 205 de 2012 la Corporación en cita sostuvo que: “La acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.

Lo anterior siempre y cuando (i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: (i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela”.

Subraya y negrilla fuera del texto original. En este asunto, el amparo refulge improcedente en la medida en que el requisito consistente en la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado no se cumple, pues las entidades accionadas afirmaron en este trámite que no es procedente la emisión, liquidación y pago el bono pensional solicitado por el actor, al infirmar que tiene derecho al mismo en la medida en que no cuenta con los requisitos para obtener pensión de vejez, tanto así que ya le fue reconocida una indemnización sustitutiva.

Así las cosas, en esta instancia no hay elementos de juicio que brinden seguridad acerca de si las accionadas están o no obligadas a expedir el título o bono pensional a favor del demandante y, en ese orden de ideas, el derecho que se pretende garantizar no es cierto, sino discutible y litigioso, razón por la que la acción judicial más idónea y eficaz para su protección no es la tutela, sino la ordinaria laboral, en desarrollo de la cual el actor puede solicitar la práctica de las pruebas que se echan de menos y las demás que juzguen necesarias para la plena demostración de sus pretensiones.

En síntesis, en el asunto puesto a consideración de la Sala se advierte la existencia de un mecanismo idóneo de defensa judicial al cual debe acudir el demandante para la controversia de sus intereses y que torna inviable la concesión del amparo conforme lo coligió con indudable acierto el juez colegiado de primera instancia. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si el accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la demandante podría padecer un perjuicio irremediable, pues del libelo nada puede inferirse en tal sentido, máxime por cuanto le fue reconocida una suma económica producto de la indemnización sustitutiva. Por tanto, no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional.

Lo considerado es el fundamento para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15