Tutela de 2ª instancia n º 91530 Juan Pablo Álvarez Hurtado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6739-2017 Radicación n° 91530 Acta 143. Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO, actuando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 30 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, salud, seguridad social, dignidad humana, igualdad y mínimo vital, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, trámite al que fueron vinculados la Dirección de Sanidad Militar de la Armada Nacional, el Ejército Nacional Cantón Militar Nápoles, la Junta Médico Laboral Militares y de Policía, así como la Fundación Valle de Lili.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Dice (…) que el joven JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO padece, desde hace más de nueve años, de una Cardiomiopatía “Soplo”, siendo valorado por cardiólogo que le ordenó ECO y que, como consecuencia de ese diagnóstico “CIA tipo Ostium amplia”, fue examinado por médico cardiólogo que dictaminó la necesidad de Intervención quirúrgica de urgencia en razón a la complejidad de la lesión coronaria, previa valoración por cardiología pediátrica para programar cierre quirúrgico de CIA. Que la intervención fue realizada en el año 2008, siendo su recuperación lenta pero positiva, porque cumplió con su tratamiento y sus citas periódicas hasta la fecha de su Incorporación a la prestación del servicio militar obligatorio, sin embargo, fue mal reclutado por la Infantería de Marina – Armada Nacional -, a finales del mes de agosto de 2012, para prestar su servicio militar obligatorio como Infante de Marina Regular integrante del Tercer Contingente de 2012 perteneciente al Batallón de Infantería de Marina con sede en Coveñas, Sucre.
Que, al momento de su incorporación, el joven Álvarez Hurtado manifestó su cardiopatía y exhibió su cicatriz en su torso, indicando que no gozaba de buena salud y que no debía ser reclutado, no obstante, fue incorporado como Infante de Marina Regular, por lo que, al 6º día de su incorporación empezó a sufrir la inclemencia de la prestación del servicio militar, toda vez que no se encontraba en capacidad física para cumplir con ese deber.
Que, el día 4 de septiembre de 2012, ingresó por urgencia a Sanidad Naval Armada Nacional por enfermedad pulmonar, recetándole MNB SALBUTAMOL y otro medicamento, ingresando nuevamente por urgencias el día 21 del mismo mes, donde le recetaron CLARITROMICINA y GUATACOLATO, medicamentos que se recetan para tratar neumonía, así como también se le aplicó una inyección que fue manifestada por la victima a sus familiares como la causante de taquicardia aguda e hinchazón en el pecho.
Que, el 22 de septiembre de 2012, Ingresó nuevamente por urgencia a Sanidad Naval presentando diagnóstico: “Taquicardia Supra Ventricular con antecedentes de Cierre CIA y Bronquitis Aguda”. Que, el día 6 de octubre de 2012, es decir, 14 días después de la última atención médica, fue dado de baja por tercer examen médico, el cual se efectúa entre 45 y 90 días después de incorporado y, en el presente caso, sólo transcurrieron 38 días de incorporación. Que la Dirección de Reclutamiento dio de baja al joven Álvarez Hurtado sólo cuando probó su cardiopatía, poniendo en riesgo su salud.
Que el mal procedimiento médico, sin tener de presente su historia clínica, agravó su salud al padecer taquicardia supra ventricular e hinchazón en el pecho, con dificultad para respirar, acto que desencadena el actuar inhumano de la institución castrense pues desacuartela al joven y lo remite a su casa sin prestarle toda la atención medica del caso.
Que a la fecha no ha sido valorado por la Junta Medica Laboral, por lo que solicita que se lleva a cabo este procedimiento con el fin de que le fijen el porcentaje de la perdida de la disminución de la capacidad laboral que sufrió como consecuencia de la incorporación al servicio militar obligatorio. Que, el día 3 de febrero de 2017, el Área de Medicina Laboral de la Armada Nacional, por medio de escrito, le manifestó que se había aplazado su situación Medica Laboral por las especialidades y lo citaron para el día 22 de febrero de 2017 con el fin de definir su situación médica laboral, sin embargo, ese día no fue valorado.
Que la función de los Organismos y Autoridades Médico – Laborales Militares y de Policía están regulados por los artículos 15 al 23 del Decreto 1796 de 2000 y, a la fecha, el joven Álvarez Hurtado cuenta con los conceptos médicos requeridos para ser valorado por la Junta Médica, la cual no se realizó el día 22 de febrero de 2017. Que la lesión que padece le produce una incapacidad laboral permanente, generándole perjuicios fisiológicos, constituyendo una grave falla en la prestación del servicio, por cuanto el suceso aconteció en desarrollo de una actividad militar en momentos del cumplimiento de la prestación de su servicio militar obligatorio, pues, al ser mal reclutado, realizó un esfuerzo físico adicional al que su médico tratante le había indicado, perjudicando su estado de salud, pues continua adscrito a la Dirección de Sanidad Naval como Consecuencia de las lesiones padecida bajo la prestación del servicio militar obligatorio.
Solicita que se protejan los derechos fundamentales citados y que, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad Naval que convoque a la Junta Médico Laboral para valorar definitivamente al accionante y le cubran, de manera integral, todos los exámenes y procedimientos especializados o no que requiera, así como suministrarle los medicamentos necesarios y efectivos que ayuden a su recuperación. (…) El (…) Director de Sanidad Naval, manifiesta que el señor JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO duró en calidad de conscripto solo treinta y ocho (38) días, por lo que, administrativamente, no alcanzó a ser dado de alta como Infante de Marina Regular que presta servicio militar obligatorio, aspecto legal que lo excluye de la “evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública”.
Que es falsa la afirmación que efectuó el apoderado en el hecho cuarto (4º), puesto que el señor JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO decidió ocultar a la autoridad de reclutamiento que sufría una enfermedad cardiaca a sabiendas que la padecía desde niño, de lo cual da cuenta la ficha médica de ingreso, no obstante, en los exámenes de comprobación fue detectada a tiempo a fin de no continuar con el proceso de incorporación del prenombrado y proceder a desacuartelarlo, lo que conllevó a que administrativamente no se generara obligación prestacional.
Que al accionante se le han prestado los servicios asistenciales para atender en específico la patología cardiaca, en virtud del acatamiento a la providencia del 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral y Confirmada por la segunda instancia que amparó y ordenó: « (sic)… los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna… en 8 horas celebren el correspondiente convenio con la entidad competente y, en particular, con la Fundación Valle de Lili, para que reciba y atienda en su unidad de falla cardiaca… y le preste atención y tratamiento que su situación peculiar requiera».
Que, siendo una orden judicial que se encuentra satisfecha y de la cual aún no se han suspendido los servicios médicos en la ciudad de Cali, no puede el apoderado pretender hoy que se le ampare nuevamente ese derecho, por lo que se considera que su conducta es temeraria. Que, frente al derecho de petición invocando, es falso porque ni el accionante ni el apoderado han radicado petición, solicitud o queja, por la cual no puede invocar hechos inexistentes para hacerse a un amparo indebido.
Que el Organismo Médico lo citó para ser valorado, ya que existen documentos que obran sobre su estado de salud y era necesario verificar la evolución del tratamiento, in situ fueron verificados los requisitos legales para proceder a la expedición del acto administrativos y al señor ÁLVARES HURTADO se le informó de manera amplia y detallada que no podía efectuar una Junta Médica Laboral, por no ser sujeto de derecho de la norma atinente a la pérdida de capacidad sicofísica, brindándole las recomendaciones del caso para que continuara con los controles en la ciudad de Cali.
Considera que la entidad que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO respecto a la negativa de efectuar una Junta Médica Laboral de supuestas patologías sufridas en el servicio militar, primero, porque la patología es congénita y no es atribuible al servicio militar y, segundo, jamás llegó a ser miembro de las Fuerzas Militares.
Que a los supuestos fácticos mencionados erradamente por el apoderado, es preciso señalarle que el accionante no es sujeto de derecho y no es destinatario del campo de aplicación que habla el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 1º, sumado a que falsamente afirmó que sufrió esa patología cardiaca durante o en el servicio militar, hecho notoriamente contradictorio, pues el letrado en sus hechos advierte que esta patología la traía de su vida civil desde niño, razón suficiente para deducir que tal patología no es atribuible al servicio militar, aunado a que el señor ÁLVAREZ HURTADO estuvo solo treinta y ocho (38) días en calidad de aspirante.
Que afortunadamente en los exámenes de comprobación, fue desacuartelado, teniendo este desacuartelamiento dos fines legales: (i) proteger al conscripto, pues en la vida militar es necesario ser apto para responder a las exigencias del medio castrense, en esas condiciones era necesaria esa medida de protección y proceder a desacuartelarlo, (ii) que en ese espacio de tiempo dado por la Ley 48 de 1993, es facultativo que, al detectar dichas patologías incompatibles al servicio militar y originadas desde si vida civil, debe ese personal ser excluido del proceso, pues se ha visto que personas con patologías ocultas ingresan al servicio y luego de ser administrativamente dados de alta, revelan poseer una patología seria y anterior al servicio a fin de obtener beneficios prestacionales sin la debida justificación, en la medida en que esas patologías son exógenas al servicio militar.
Que en el escrito de tutela no se dijo nada acerca de que hay otra sentencia de tutela amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y otros del accionante, relativas a la falla cardiaca, constituyéndose como una conducta temeraria por parte del apoderado, pues no anunció a la Corporación Judicial que la presente tutela trataba otros hechos u otra pretensión, siendo los mismos hechos, con una similitud de pretensión, la correspondiente a los servicios médicos.
(i) Considera que el accionante no es objeto de protección del Decreto 1796 de 2000 respecto de la Junta Médico Laboral, porque no fue soldado o infante de marina que prestara el servicio militar obligatorio propiamente dicho y. aunque sí padece una enfermedad cardiaca, más exactamente una «CIA» –canalización intervascular-, ésta es una patología de etiología congénita y común, no atribuible al servicio militar, acaecida con antelación a la fecha en que pretendió incorporarse.
Que a ese resultado llegaría una eventual calificación por parte de la Junta Médico Laboral, pues no se puede desconocer los antecedentes que existen sobre el caso, ni mucho menos que solo estuvo en fase de preparación o instrucción alrededor de treinta y ocho (38) días y que, posteriormente, conforme a la Ley 48 de 1993, fue detectado y desacuartelado, ya que era insostenible mantenerlo en el medio castrense, esto por el bien de él y de la administración. Que, de acuerdo a la ley, no se puede realizar una Junta Médico Laboral porque el fin de ésta es el reconocimiento prestacional, aspecto que está vedado al Juez de tutela. ii) Que Incurre en TEMERIDAD al interponer otra acción de tutela estando satisfecha la orden del juez que lo amparó anteriormente, sin embargo, el apoderado del actor busca el amparo constitucional de un derecho que otra Corporación, la laboral, ya le había amparado, usando la presente acción con la clara intención de confundir a la autoridad judicial para hacerse a un derecho del cual legalmente jamás ha cumplido con los requisitos.
Que en la providencia del 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, confirmada por la segunda Instancia, al accionante se le amparó el derecho a la salud por la misma patología que hoy depreca a través de apoderado, y si bien no hay identidad exacta, pues le añade lo correspondiente a la solicitud de la Junta Médico Laboral, sí lo hay respecto del derecho a la salud que, entre otros, se encuentra debidamente cumplido, no obstante, en caso de un eventual incumplimiento, éste debe acudir a la figura del incidente de desacato y no interponer otra acción de tutela, por lo que solicita, en virtud del principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica, declarar improcedente la presente acción de tutela. iii) Que no hay vulneración del derecho a la salud porque los servicios médicos en su momento fueron coordinados en la ciudad de Cali con la red contratada en la Clínica Valle del Lili, siendo su médico tratante el cardiólogo Noel Flórez Alarcón, quien señaló que su estado actual: “sin signos de falla cardiaca”, desvirtuando, de esa manera, la vulneración al derecho a la salud, a la dignidad, a la seguridad social en atención especial a que el accionante, amparado por otro juez de tutela, se le ha garantizado ese derecho. iv) Que no hay vulneración del derecho de petición, puesto que jamás se ha radicado petición alguna, sin embargo, lo que se desentraña es que lo pretendido por el actor es que lo citen a Junta Laboral, siendo que el pasado 22 de febrero acudió a cita con el organismo médico laboral, en respuesta a la solicitud que había hecho mediante correo electrónico, por lo que no puede aducir que haya negativa de contestación, otra cosa es que esta Dirección no obró como él pretendía. v) Que el argumento jurisprudencial propuesto por el apoderado no encaja en la situación fáctica ni jurídica del señor Álvarez, toda vez que la jurisprudencia que cita corresponde a un caso donde el accionante sí estaba reconocido como soldado o policía bachiller que prestó servicio militar y se ordenaron los servicios médicos por patologías originadas y causadas en el servicio militar (no exógenas ni no atribuibles al servicio militar) y que, efectivamente, en el ámbito legal, le correspondía, por vía de tutela o no, efectuarle la Junta Médico Laboral a la cual tenía derecho y que, en virtud de la vigencia del Decreto 1796 de 2000, le procedía a la Junta y el derecho indemnizatorio correspondiente.
Que (sic) Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, los conflictos jurídicos deben ser resueltos por las vías ordinarias y sólo se puede acudir al juez de tutela cuando estas vías no sean suficientes para evitar un perjuicio irremediable, por lo que no es este el escenario para debatir el reconocimiento o no de erogaciones económicas, máxime cuando no se cumplen los requisitos legales para ello, siendo este un caso típico que se puede proponer a través de la reparación directa, porque lo que se controvierte es que el actor fue incorporado aparentemente de manera irregular y que, en su corta estancia en la unidad de entrenamiento, salieron a flote las complicaciones normales que por su patología congénita padece, no quedando más opción que proceder con el desacuartelamiento.
Que, además, el accionante informó que cursa proceso en contra de la Nación –Ministerio de defensa Nacional- en acción de reparación directa, el cual está en etapa probatoria. El (…) Representante Legal suplente de la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, expone que el señor Juan Pablo Álvarez Hurtado ha sido atendido en esa entidad desde el año 2012 con tratamiento por insuficiencia cardiaca congestiva y otras patologías, recibiendo tanto atención médica como intervenciones quirúrgicas para mejorar su estado de salud.
Que la última cita de control la tuvo el 22 de marzo de 2017 donde tuvo “episodio de descargas inapropiadas por taquicardia sinusal, razón por la cual se le realizó reprogramación del dispositivo”. Que el paciente ha estado en constante valoración y control por el personal médico, cumpliendo, de esa manera, la institución con el deber legal y constitucional de brindar una atención médica de calidad e integral, por lo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, de ahí que solicite la desvinculación de la entidad de la acción de tutela.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que: (i) No existe conducta concreta, activa u omisiva, que haya podido concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales alegados por el accionante, pues, está acreditado que cuando tenía 14 años de edad (año 2008) fue intervenido quirúrgicamente de urgencia en razón de la complejidad de la lesión cardíaca, siendo previamente valorado por cardiología pediátrica para programar cierre quirúrgico de CIA –canalización intervascular-, lo cual indica que desde antes de ser incorporado a la prestación del servicio militar obligatorio (año 2012) padecía dicha patología. (ii) El servicio de salud ha sido garantizado a través de la clínica FUNDACIÓN VALLE DE LILI, la cual le brinda la atención en forma continua desde el mismo año en que ingresó y fue desvinculado de la vida castrense, con tratamiento por insuficiencia cardiaca congestiva y otras enfermedades, recibiendo intervenciones quirúrgicas para mejorar su estado de salud, siendo su última cita de control el día 22 de marzo de 2017, demostrando, de esa manera, que no se le ha negado el servicio de salud.
(iii) Los hechos que motivaron la acción de tutela fallada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 20 de noviembre de 2012, coinciden con la actual actuación constitucional, salvo que en esta última se adicionó la solicitud de valoración médico laboral, y (iv) Está en curso una acción contenciosa contentiva del medio de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, en la que el interesado deberá demostrar que, antes de ingresar a prestar el servicio militar, informó acerca de su patología cardiaca a los encargados de reclutar personal para la prestación del servicio militar obligatorio y que las actividades o tratamientos que le realizaron en el cuartel le agravaron su padecimiento, lo que le ocasionó la disminución de su capacidad laboral.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó, en concreto, que la demanda de amparo está orientada a la realización del examen que efectúa la Junta Médica Laboral de la Armada Nacional, en aras de determinar su pérdida de capacidad laboral, pues, esgrime que padece una mengua de su fuerza de trabajo «como consecuencia al deterioro en su salud por una indebida incorporación a la prestación del servicio militar obligatorio».
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional.
El problema jurídico a resolver en este caso concreto se contrae en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Sanidad Naval violentó las garantías fundamentales de la seguridad social, mínimo vital e igualdad del ciudadano JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO, en atención a que en el mes de agosto de 2012 se inscribió ante las Autoridades de Reclutamiento con la vocación de definir su situación militar, proceso en el que permaneció -durante 38 días- en el Batallón de Infantería de Marina con sede en Coveñas (Sucre), al ser dado de baja por padecer afectaciones físicas incompatibles con dicho oficio, sin que a la fecha le hayan practicado el examen de retiro, así como la consecuente citación a la Junta Médica-Laboral Militar, en aras de determinar su pérdida de capacidad laboral.
Para resolver la situación litigiosa planteada, resulta apropiado abordar los siguientes tópicos: (i) los conscriptos y su diferencia con los infantes de marina regulares, (ii) la Junta Médica Laboral – Militar y a quienes aplica, y (iii) el caso concreto. (i) Los conscriptos y su diferencia con los infantes de marina regulares. El proceso de incorporación de personal para prestar el servicio militar se rige de conformidad con lo preceptuado en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993, para lo cual deben realizarse varios los exámenes de acuerdo con la exigencia legislativa que a continuación se indica:
ARTICULO 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.
ARTICULO 11. Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. (…)
ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
(…)
ARTICULO 15. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.
ARTICULO 16. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por Oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.
ARTICULO 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito, el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.
ARTICULO 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar. (…)
ARTICULO 38. Al momento de ser incorporado. El conscripto llamado al servicio tiene derecho a que el Estado le reconozca los pasajes y viáticos para su traslado al lugar de incorporación, su sostenimiento durante el viaje y el regreso a su domicilio una vez licenciado. (Énfasis fuera de texto). Con base en lo precedente, puede afirmarse que el objetivo de las valoraciones medicas descritas tienden a establecer que el aspirante a cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio o conscripto se encuentra en condiciones de salud óptimas que le permitan contar con la aptitud sicofísica necesaria para ser efectivamente reclutados como Infantes de Marina Regulares, toda vez que el primer examen resulta insuficiente para establecer dichos parámetros.
En este sentido, una vez superados los aludidos 3 estudios clínicos y hasta antes del juramento a la bandera, el personal inscrito para definir su situación militar ostenta la calidad de candidato, al punto que después de ese suceso solemne, el cual se realiza al día 90 de estar inscrito y mediante acto administrativo, se le otorga el estatus de Infante de Marina Regular, puesto que a través de ese obrar la administración castrense emite su voluntad de incorporar al personal.
Con posterioridad a ese acontecimiento, es factible que el conscripto llamado al servicio castrense exija sus derechos, prerrogativas y estímulos al Estado: reconocimiento de los pasajes y viáticos para su traslado al lugar de reclutamiento, sostenimiento durante el viaje y el regreso a su domicilio una vez licenciado, entre otros (artículos 38 a 40 de la Ley 48 de 1993 y canon 38 del Decreto 1796 de 2000), en atención a que alcanzó el estatus de Infante de Marina Regular al haber superado las 3 valoraciones en comento.
(ii) La Junta Médica Laboral – Militar y a quienes aplica. El examen de retiro es un requisito legal que permite establecer capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir el personal castrense, dicha capacidad será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1796 de 2000, en cuyo articulado encontramos el «Campo de aplicación», el cual indica: ARTICULO 1o.
CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.
(…) ARTICULO 3o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. ARTICULO 4o. EXAMENES DE CAPACIDAD SICOFISICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: 1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional. 2.
Escalafonamiento 3. Ingreso personal civil y no uniformado 4. Reclutamiento 5. Incorporación 6. Comprobación 7. Ascenso personal uniformado 8. Aptitud sicofísica especial 9. Comisión al exterior 10. Retiro 11. Licenciamiento 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral 14. Por orden de las autoridades médico-laborales. (Énfasis fuera de texto).
En este sentido, podemos deducir que la referida Junta Medico Laboral solo procede para: (i) miembros de la fuerza pública, (ii) alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional, y (iii) personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En relación con el concepto «miembros de la fuerza pública», se entiende a los integrantes del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 216 Superior y en ese orden es necesario hacer la salvedad que los Aspirantes o Conscriptos no conforman las aludidas autoridades, puesto que no cuentan con la declaración de voluntad emitida por la administración miliciana a efectos de incorporarlos, debido a que aún están en la fase de selección. (iii) Caso concreto Se tiene que el ciudadano JUAN PABLO ÁLVAREZ HURTADO a finales del mes de agosto de 2012 se inscribió para el proceso de incorporación al personal castrense, a través del servicio militar obligatorio, permaneciendo hasta el 6 de octubre de ese mismo año en el Batallón de Infantería de Marina con sede en Coveñas (Sucre), al ser dado de baja por padecer afectaciones físicas incompatibles con dicho oficio, es decir, estuvo en esa etapa de formación durante 38 días, según lo afirmado por las partes intervinientes en esta litis.
En ese orden de ideas, se advierte que el accionante no superó los 3 exámenes médicos que exige la Ley 48 de 1993, para poder jurar bandera al día 90 de estar inscrito y, consecuentemente, otorgársele, mediante acto administrativo, el estatus de Infante de Marina Regular, en aras de acceder a las prerrogativas que ahora reclama por esta vía (practica de examen de retiro y posterior valoración por la Junta Médica Laboral – Militar con el propósito de determinar su pérdida de capacidad laboral, en aras de acceder a una eventual pensión de invalidez), de conformidad con los artículos 8 y 38 del Decreto 1796 de 2000, pues, no trascendió de su situación de conscripto, motivo por el cual instituiría una imprecisión jurídica bridarle un tratamiento -como integrante de la fuerza pública- que no merece.
Se enfatiza en que lo alegado por el suplicante constituyó una mera expectativa (CC C 242-2009), en atención a que tuvo la posibilidad adquirir los derechos deprecados pero no logró consolidarlos al ser dado de baja por padecer afectaciones físicas incompatibles con el servicio militar. Por consiguiente, se confirmará la sentencia recurrida pero por los motivos planteados, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos ofrecidos en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22