Tutela 91478 JOSÉ VICENTE BARACALDO SALAZAR SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP6721-2017 Radicación 91478 (Aprobado Acta No.144) Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por la apoderada especial de JOSÉ VICENTE BARACALDO SALAZAR respecto de la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que amparó su derecho fundamental de petición vulnerado por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y negó sus pretensiones restantes, dentro de la acción de tutela que interpuso contra esa entidad, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEX - como vocera del Fideicomiso Administrativo de Contingencias - IFI Concesión de Salinas-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se extrae de la demanda y sus anexos, JOSÉ VICENTE BARACALDO SALAZAR laboró 18 años, 9 meses y 17 días en el Instituto de Fomento Industrial –IFI Concesión Salinas-. No le fue reconocida la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva de trabajo existente, razón por la cual acudió a la jurisdicción ordinaria laboral.
El 22 de febrero de 2010, el Juzgado 10º Laboral del Circuito de Bogotá ordenó a la empresa referida trasladar al Instituto de Seguros Sociales –ISS-, la suma correspondiente al cálculo actuarial por la no cotización a favor del demandante entre el 2 de abril de 1974 y el 6 de noviembre de 1992. A su vez, esta última entidad debía reconocerle la pensión de vejez en un término no mayor a 30 días.
La decisión fue apelada y la Sala Laboral del Tribunal Superior de ese distrito judicial el 24 de febrero de 2012 la modificó, en el sentido de ordenar al ISS conceder la pensión al demandante a partir del 17 de enero de 2006. El accionante afirmó que a trabajadores en similar situación a la suya, les ha sido reconocida la pensión con base en el último salario devengado, conforme lo estipulado en el artículo 9º literal C de la convención colectiva suscrita por su empleador, la cual estima que también debe ser aplicada a su caso.
No obstante, COLPENSIONES le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución GNR109264 del 19 de abril de 2016 tomando como base el promedio del salario devengado en los últimos 10 años. Además, no tuvo en cuenta todos los emolumentos que convencionalmente estaban pactados, tales como primas legales y extralegales, factores que deben ser asumidos por el Ministerio accionado y FIDUCOLDEX- por expresa determinación judicial.
Por lo anterior, sostuvo que las accionadas han desconocido la sentencia adoptada en el trámite ordinario. De otro parte, señaló que a la fecha de presentación de la demanda COLPENSIONES no le ha suministrado copia del acto administrativo mediante el cual realizó el cálculo actuarial y el Ministerio no expidió copia de la convención colectiva, pese a los requerimientos efectuados.
Por tales motivos acudió a la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición e igualdad. En consecuencia, demandó la reliquidación de su pensión para que se le reconozca la convención colectiva de trabajo suscrita por la extinta empresa IFI Concesión de Salinas, aplicando los factores salariales ordenados en la sentencia judicial, la indexación de las sumas a pagar y demás emolumentos.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 10 de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló que dio cumplimiento a la orden emitida en la sentencia laboral, a través de la cual se dispuso conceder la pensión de vejez al demandante a partir del 17 de enero de 2006.
Adujo que el actor en sede de tutela presentó nuevos elementos de juicio que no pueden ser reconocidos en este escenario. De otro lado, refirió que mediante oficio GTH4675 del 27 de octubre de 2016 remitió vía correo electrónico las convenciones de trabajo de la extinta empresa IFI Concesión de Salinas al peticionario según lo solicitado.
COLPENSIONES y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEX señalaron que se dio cumplimiento a las órdenes impartidas en los fallos laborales, toda vez que se efectuó el cálculo actuarial y mediante Resoluciones GNR 109264 del 19 de abril de 2016 y GNR 341403 del 16 de noviembre del mismo año, se reconoció la pensión de vejez y se negó la solicitud de reliquidación presentada por el actor.
A su vez, señalan que el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo contempla que toda controversia que se presenta en el marco del sistema de seguridad social debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria laboral. Por tanto, la reliquidación pretendida por el actor debe ser objeto de debate mediante los mecanismos judiciales correspondientes.
La primera instancia negó la acción de tutela. Indicó que la solicitud de protección constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante tiene mecanismos judiciales idóneos para satisfacer sus pretensiones. De otra parte, señaló que COLPENSIONES vulneró el derecho de petición del demandante, pues no acreditó haber contestado la solicitud presentada por éste el 19 de julio de 2016, en la cual solicitó copia del cálculo actuarial realizado.
En consecuencia, ordenó a dicha entidad emitir respuesta en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de dicha decisión. La apoderada del accionante impugnó la sentencia y reiteró los argumentos de la demanda. Adicionalmente, afirmó que JOSÉ VICENTE BARACALDO SALAZAR cuenta con 70 años de edad y no es justo imponerle la carga de acudir nuevamente a un proceso judicial.
Por último, afirmó que recibió un correo electrónico por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Sin embargo, no se adjuntó copia de las convenciones colectivas de trabajo peticionadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.
El carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, implica que ésta sólo puede ser ejercida ante la violación o amenaza de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.
En el caso bajo estudio, JOSÉ VICENTE BARACALDO SALAZAR pretende que se declare que las accionadas no dieron cumplimiento cabalmente a la sentencia del 24 de febrero de 2012 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que modificó la de primera instancia. Así las cosas, es evidente que el actor cuenta con otro mecanismo al que debe acudir para la ejecución de la decisión judicial, la cual en su criterio no fue acatada.
Conforme a los documentos aportados se observa que el accionante concurrió a las autoridades directamente y no obtuvo un pronunciamiento favorable a sus peticiones. Le queda como alternativa, solicitar la ejecución ante el juez natural. Ahora, si la pretensión es la reliquidación de la mesada pensional y la inclusión de factores convencionales no comprendidos en la decisión judicial que ordenó el reconocimiento de su pensión, puede elevar la solicitud en cualquier tiempo ante las autoridades respectivas, toda vez que ese derecho es imprescriptible.
Lo anterior por cuanto las pretensiones del señor BARACALDO SALAZAR llevan implícita la existencia de un conflicto de carácter eminentemente jurídico, que no puede ser dilucidado por el juez de tutela porque tales pronunciamientos deben ser emitidos por el juez competente, quien, tras debatir el asunto en el escenario procesal, que garantice debidamente el derecho de defensa y contradicción de las partes, decida si le asiste o no razón en sus peticiones.
Tampoco es dable conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró en este preciso caso la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. De un lado, no es una persona de la tercera edad, al ser menor de 74 años, tope fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T-844 de 2014 para la procedencia definitiva o transitoria de la acción de tutela en eventos como el alegado en la demanda.
Por tanto, en su caso la jurisdicción ordinaria resulta eficaz e idónea. Y de otro, no demostró que se encuentre en una situación apremiante. Contrario a ello, de las pruebas allegadas se observa que actualmente recibe su mesada pensional y cuenta, además, con el apoyo de su núcleo familiar. En relación con el derecho de petición presentado el 10 de octubre de 2016 ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de las pruebas allegadas se observa que dicha entidad envió copia de las convenciones colectivas suscritas por IFI Concesión de Salinas al correo electrónico suministrado por la apoderada del actor, quien confirmó su recibido sin manifestar ninguna inconsistencia en su contenido.
Ningún derecho fundamental, en consecuencia, resultó vulnerado por esa cartera ministerial. Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental de petición de JOSÉ VICENTE BARACALDO SALAZAR. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9