Radicación n.˚ 98505 Tutela 2ª Instancia CARLOS MARIO GALLEGO CARVAJAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP6716-2018 Radicación No.: 98505 Acta No. 158 Bogotá. D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por CARLOS MARIO GALLEGO CARVAJAL, contra el fallo proferido el 24 de abril de 2018 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS 19 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO y 21 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, ambos de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: a. Que el día 22 de febrero de 2018 el Juzgado 21° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le legaliza captura, formula imputación por los delitos de Tráfico de Moneda Falsificada en concurso con concierto para delinquir, imponiéndosele medida de aseguramiento en su lugar de residencia. b. Que en dicha audiencia aceptó cargos, al recibir una indebida asesoría por parte de su Abogado Defensor. c. Que debe declararse la nulidad de lo actuado, ya que considera que careció de defensa técnica al momento de verificar o atacar los elementos probatorios presentados en su contra.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga declaró improcedente la demanda de tutela formulada por GALLEGO CARVAJAL. Señaló que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que el proceso penal censurado se encuentra en curso, de manera que es en el marco de dicho diligenciamiento donde el procesado puede, por sí mismo o a través de su abogado defensor, disponer de las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico penal para hacer valer el derecho de defensa que considera le ha sido conculcado.

En particular, indicó, “si lo que se pretende es la nulidad de lo actuado y el archivo del proceso penal que se lleva en su contra, manifestando una inadecuada defensa técnica y posterior aceptación de cargos, el actor cuenta con las instancias previstas para tal fin al interior del proceso penal, como lo es la audiencia a seguir de Individualización de Pena y Sentencia, programada para el día 26 de abril, estadio procesal adecuado y eficaz para ventilar la controversia que el actor ha puesto de presente mediante la acción de tutela ya que el juez de conocimiento debe verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de su defensor, estableciendo así la validez del proceso, esto es, que no se vulneren garantías fundamentales”.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el accionante lo impugnó. Indicó que no es acertado que la primera instancia haya negado el amparo de sus derechos fundamentales en aplicación del requisito de subsidiariedad que rige la acción de amparo, toda vez que, precisamente, a través de este mecanismo constitucional se puede realizar una “verificación y corrección a priori” de las circunstancias que, en su criterio, son lesivas de las garantías que le asisten como procesado.

Así, en su criterio, el juez constitucional puede observar, (i) que dentro de la actuación que cursa en su contra, no hay ninguna prueba que acredite más allá de toda duda razonable, que él no es responsable de los delitos imputados pues, prosiguió, “no tengo antecedentes penales, no conozco a los terceros implicados y no tengo una empresa criminal ni asociación para delinquir”.

Y (ii) que el allanamiento a cargos se produjo por la deficiente asesoría de su abogado defensor y “la presión psicológica de ir a la cárcel”. En consecuencia, solicita que se revoque el fallo de impugnado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo que dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

En el presente asunto, CARLOS MARIO GALLEGO CARVAJAL pretende que por la extraordinaria vía constitucional se decrete la nulidad de la actuación penal que cursa en su contra, por falta de defensa técnica, vicios del consentimiento en el allanamiento a cargos y ausencia de elementos materiales probatorios que demuestren su responsabilidad penal frente a los delitos que le fueron imputados. 3.

Frente a tal pretensión, surge pertinente indicar que la acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el proceso penal donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, es decir, cuando no haya culminado mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada la actuación ante el juez ordinario, los afectados tendrán la posibilidad de reclamar dentro de ese trámite el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la excepcional vía de amparo.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 4. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. El proceso penal adelantado contra CARLOS MARIO GALLEGO CARVAJAL se encuentra en curso, de manera que es por esa vía, esto es, a través los diversos mecanismos que establece el ordenamiento jurídico, que el demandante tiene la posibilidad de cuestionar los aspectos que trae a la sede constitucional.

En particular, si de lo que se trata es de la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa y vicios del consentimiento en el allanamiento a cargos, así como de la falta de elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal, es claro que el actor aún cuenta con múltiples oportunidades en las que puede elevar esas censuras, léase, en la audiencia de verificación de la aceptación a cargos donde el juez podrá evaluar la legalidad de esa manifestación, en los alegatos finales para que sea resuelta en la sentencia de primer grado, en la apelación del fallo y a través del recurso de casación; todos ellos medios de defensa idóneos y eficaces para propugnar la protección de los garantías que estima conculcadas.

Así las cosas, no hay duda de que en el cauce ordinario el accionante cuenta con la posibilidad de reclamar directamente o a través de su abogado defensor y ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponer allí las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de sus garantías procesales, así como expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

En particular, esta Sala de Decisión de Tutelas, en providencia STP16723 del 15 de noviembre 2016, Rad. 88.851, precisó: (…) uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende (…) con esta acción. Por tanto, a la Sala no le es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto pues, como quiera que la actuación censurada aún no ha culminado, los medios ordinarios de defensa judicial mantienen actualidad y de conformidad con lo establecido en el artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991, hacen improcedente el amparo pedido. 5.

Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9