CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación n.º 98273 Impugnación Carlos Alberto Ardila Correa PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP6707-2018 Radicación N.° 98273 Acta 158 Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de CARLOS ALBERTO ARDILA CORREA contra el fallo proferido el 23 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES MIXTAS de Floridablanca (Santander).

Al trámite fueron vinculados los intervinientes en el proceso penal que se promovió contra el accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: El apoderado del señor Carlos Alberto Ardila Correa expuso que la señora Liceth Karina Serrato Serna instauró denuncio penal en su contra por el punible de inasistencia alimentaria, al sustraerse injustificadamente de suministrar las mesadas de julio de 2012 a enero de 2015, radicado Nº 682766000250201201945 cuyo trámite se adelantó en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Floridablanca con Funciones Mixtas; durante la audiencia de imputación de cargos fue asistido por el defensor contractual Gabriel Leonardo Tarazona Hernández, en la acusación estuvo representado por su apoderado de confianza Fabián Rodríguez Rodríguez, en la preparatoria lo asistió la defensora contractual Alba Eddy Barrera Fuentes y en el juicio oral y la lectura del fallo de primer grado contó con el defensor público Darío Fernando Gutiérrez Capacho.

Las sesiones del juicio oral fueron realizadas los días 11, 12 y 15 de enero de 2018, así como la audiencia de lectura de fallo se celebró el 16 de enero pasado; que la primera fecha no fue notificada al procesado, éste no asistió y fue aplazada; continuó al día siguiente sin que previamente fuera notificada al acusado y le nombraron un defensor público que ni siquiera habló con el encargado, para después condenarlo concediéndole solo la prisión domiciliaria, lo que le había imposibilitado trabajar para obtener recursos económicos y atender su obligación alimentaria, hecho que conllevaría a promover un nuevo proceso penal.

También adujo que previo a la designación del defensor público se debió requerir a la defensora contractual por no cumplir lo previsto en el artículo 76 inciso 4º del C.G.P., al no enviar comunicación de su renuncia al poder a su prohijado y demandado, a fin de que designara abogado contractual. Refirió que el defensor público no impugnó el fallo condenatorio a pesar de requerírselo el enjuiciado, toda vez que a los dos días prescribía la acción penal; además, en los interrogatorios a los testigos las preguntas fueron superficiales y no destacó que el procesado había efectuado diferentes consignaciones y pagos directos – documentos aportados al proceso y con el escrito de tutela –, de tal forma que solo hubo tardía entrega en lo adeudado – $4’714.000 –, ni mencionó este aspecto en sus alegatos finales, por lo cual el obrar de aquel fue amañado e ilegal el de la juez, en su afán de emitir sentencia por estar próxima la prescripción de la acción penal, lo que ameritaba amparar sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica, decretando la nulidad del juicio oral y decretando la prescripción de la acción penal, acorde con lo consagrado en los artículos 292 y 83 del C.P. EL FALLO IMPUGNADO En primer lugar, advirtió el Tribunal Superior de Bucaramanga que el demandante desconoció la condición de subsidiariedad en el ejercicio de la acción, pues no formuló ningún recurso contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Floridablanca.

Agregó, que desde el inicio el demandante tuvo conocimiento del trámite y se presentó con defensores contractuales que lo asesoraron dentro del mismo. Además, en el juicio oral se le designó un apoderado de la Defensoría Pública quien intentó, infructuosamente, contactarlo, pero a pesar de ello ejercitó en debida forma el derecho de representación. Expuso, que el Juzgado también lo convocó debidamente a las distintas diligencias, pero por su propia incuria no asistió, lo que descartaba alguna afectación de sus derechos que implicara la intervención del juez de amparo.

Por esas razones, declaró improcedente la tutela. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado del accionante. Insiste en criticar la estrategia defensiva que adoptó dentro del proceso el abogado de la Defensoría Pública quien, en su criterio, no cumplió las obligaciones a su cargo, particularmente, no apeló la condena impuesta por la primera instancia a pesar de habérselo exigido el ahora accionante.

Reitera además que el Juzgado accionado, por su «afán de evitar la prescripción» no lo citó debidamente a la audiencia de lectura de fallo a pesar de conocer el lugar de su domicilio. Señala, que no es cierto que dentro del proceso la defensa haya buscado dilatar el trámite con miras a que se decretara la prescripción de la acción penal y las dilaciones y aplazamientos – a los que se refiere in extenso – han debido atribuirse, no a él, sino a la administración de justicia. Además, el Tribunal no decretó las pruebas testimoniales pedidas en el libelo de demanda, que demostrarían esa situación, sin que pueda endilgársele el desconocimiento de la condición de subsidiariedad, porque fue el defensor público y no él, quien decidió no formular el recurso de apelación. Añade, que dentro del trámite se probó que no había incumplido las obligaciones alimentarias sino que simplemente «lo que tuvo fue unos atrasos en sus pagos», con lo cual se habría demostrado, también, que la acción debía extinguirse.

Pide, por las razones esbozadas, que se revoque el fallo impugnado y se tutelen sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

Para la solución del caso, han de recordarse los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo, y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:2]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:3]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:4]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:5]; (v) error inducido[footnoteRef:6]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:7]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:8]; y (viii) violación directa de la Constitución. [2: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [3: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [4: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [5: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [6: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [7: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [8: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

Razón le asistió al Tribunal a quo al declarar improcedente la tutela por el desconocimiento del requisito de subsidiariedad, porque aun cuando afirme el actual apoderado de ARDILA CORREA que su defensor dentro del proceso no apeló la sentencia condenatoria, él mismo pudo haber manifestado su inconformidad con la decisión de primer grado.

Además, si la Colegiatura a quo determinó no practicar las pruebas «testimoniales» a las que se refirió el libelista, no por ello puede predicarse la violación de sus derechos, porque el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 permite al juez de amparo, «tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas».

Ahora bien, aun si en gracia a discusión se analizara el fondo del asunto, tampoco se avizora imperiosa la intervención del juez de tutela, por las siguientes razones: CARLOS ALBERTO ARDILA CORREA fue debidamente enterado de la realización de la audiencia de lectura de fallo. De la revisión de las pruebas aportadas al trámite de tutela, se advierte que concurrió a la audiencia del 15 de enero de 2018 en la que se anunció el sentido condenatorio de la decisión. En esa vista, la juez fijó el 16 del mismo mes, a las 2:00 pm., como fecha para la diligencia de lectura del fallo, a la cual no acudió el demandante aun cuando fue debidamente convocado[footnoteRef:9].

Tampoco justificó su ausencia a esa vista pública a pesar de que se encontraba en libertad. [9: Ver folio 76 del cuaderno del Tribunal.] Entonces, para el caso era de plena aplicación el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 según el cual:

ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. Al respecto, dijo la Sala de Casación Penal, en decisión CSJ SP, 6 de febrero de 2013, que: … para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

Entonces, no puede el accionante alegar a su favor su propia incuria, en lo relacionado con la indebida notificación de la sentencia, porque, como se explicó atrás, conocía que se emitiría condena en su contra, pero a pesar de haber sido citado oportunamente a la lectura de la decisión, no concurrió con miras a debatir lo decidido a través del recurso de apelación [footnoteRef:10]. [10: Al respecto, dijo la Corte Constitucional en sentencia CC C-083/95 que: «No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste.

Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato.

Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe».] Por otro lado, tampoco se avizora afectación del derecho de defensa del libelista.

De la respuesta que al trámite allegó el apoderado público, se constata que ARDILA CORREA mostró conformidad con su designación, le entregó los elementos materiales probatorios con los que contaba y le indicó qué testimonios pretendía practicar, los que coincidieron con los presentados en juicio oral. Distinto es que el accionante afirme que existan otros documentos con los cuales, supuestamente, buscaba acreditar el pago de las obligaciones alimentarias, pero que no le fueron entregados a su defensor en el momento correspondiente.

De nuevo, ha de señalarse que la incuria del accionante no puede ir en su propio beneficio. De igual manera, el abogado de la Defensoría Pública le explicó, suficientemente, las razones por las que no formularía el recurso de apelación, básicamente, con sustento en lo siguiente: … le expliqué al condenado que la fiscalía probó su injustificado incumplimiento con la cuota alimentaria, ya que él lo único que me manifestó en el trascurso del juicio, era que tenía deudas y yo le expresé que el hecho de tener deudas no es una justa causa para no cumplir con el pago de la cuota alimentaria… También le recalqué que si no había una justa causa yo no iba a apelar por apelar, que para yo apelar debía sustentar el recurso con unos argumentos jurídicos y probatorios fuertes ante el tribunal y así la segunda instancia pudiera revocar la decisión[footnoteRef:11]. [11: Folio 94 ídem.] En esas condiciones, la alegación relacionada con la vulneración del derecho de defensa tampoco tiene vocación de prosperar, pues como dijo la Sala de Casación Penal en sentencia SP16891 – 2017: Es frecuente que con el advenimiento del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 los intervinientes en el debate probatorio incurran en imprecisiones conceptuales y cometan errores, pero ello no implica necesariamente que carezcan de las competencias básicas para desempeñar sus diferentes roles.

Además, quien plantea que la “incompetencia” de un abogado se tradujo en la imposibilidad de allegar las pruebas necesarias para sustentar la teoría del caso de la defensa, tiene la carga de explicar la trascendencia de los medios de conocimiento que echa de menos, lo que no se suple, como parece entenderlo la impugnante, con la alusión genérica a que la omisión afectó una determinada estrategia defensiva.

Así pues, las discrepancias en el ejercicio del derecho de defensa – verbigracia, que se formule o se deje de formular algún recurso o que no se disponga la presentación de algún elemento de convicción – no habilitan, per se, la afectación de esa garantía. Como se expuso en el precedente jurisprudencial en cita, es necesario mostrar la trascendencia que tendría la supuesta irregularidad en el resultado del proceso.

Pero en el caso concreto, dicha carga no se cumplió, ni la Sala advierte que haya sido incorrecto el ejercicio defensivo que desplegó el representante de la Defensoría Pública. En esas condiciones, la decisión que se impone no puede ser distinta a la de confirmar integralmente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14