CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de tutela Radicación n.˚ 98420 Impugnación Luis Hernán Bello Ramírez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP6706-2018 Radicación n.º 98420 Acta 158 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ, contra el fallo proferido el 17 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales en la demanda de tutela que presentó contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA, COLMENA SEGUROS S.A. y E.P.S. FAMISANAR.
Al trámite fue vinculada CLAUDIA GEORGINA WILCHES BARÓN.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ estuvo vinculado bajo la figura de la provisionalidad, en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, como Asistente Administrativo Grado 07; el 21 de mayo de 2014 sufrió un accidente de trabajo desmontando un escáner de 20 kg, que le generó la ruptura del manguito rotador del hombro derecho; desde entonces y hasta la fecha sigue asistiendo a terapia ocupacional y post operatoria por esa causa.
El 9 de marzo de 2016 la administradora de riesgos laborales Colmena le notificó la pérdida de la capacidad laboral del 16.97%, el cual no recurrió. El 9 de marzo de 2017 se le comunica el nombramiento en propiedad a partir del 2 de abril de 2018, de quien superara el concurso de méritos para su vacante; por lo que fue desvinculado el 31 de marzo del presente año. Acude a la acción de tutela porque en su retiro no se tuvo en cuenta su situación de debilidad manifiesta, y se procedió, sin previa autorización del Ministerio de Salud y Protección Social, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997; por lo que solicita el amparo de sus derechos fundamentales; y se ordene su reintegro sin solución de continuidad.
EL FALLO IMPUGNADO De las pruebas aportadas al trámite de tutela, advirtió el Tribunal que LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ fue desvinculado del cargo de Asistente Administrativo grado 07 que desempeñaba en provisionalidad, por razón del nombramiento de Claudia Georgina Wilches Barón, quien fue designada, en propiedad, con ocasión de concurso de méritos en el que obtuvo el primer lugar para ese empleo.
Expuso también, que el demandante no ostentaba la condición de prepensionado porque le faltaban más de tres años para acceder a la pensión de vejez y además, la calificación de invalidez fue del 16.97%, en el año 2016, sin que hubiere demostrado dentro del trámite de tutela que la dolencia que lo aquejaba se incrementó. De igual manera, señaló que la A.R.L. llevó a cabo las labores a su cargo en aras de mejorar su estado de salud, al punto que al momento de ser desvinculado se desempeñaba en su trabajo habitual, lo que descartaba que pudiere ser beneficiario de alguna condición de estabilidad laboral reforzada.
Dijo además, que la provisión de un cargo por concurso de méritos es una de las causales que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, permite desvincular a un empleado en provisionalidad, lo que descarta que sus derechos fundamentales hayan sido vulnerados. Por esas razones dispuso negar el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ lo impugnó. En primer lugar, considera desatinado que se haya vinculado al contradictorio a Claudia Georgina Wilches Barón, porque la demanda de amparo no se dirigió contra ella, a menos que, precisa, el fallo le llegare a ocasionar algún perjuicio, que de cualquier manera sería ocasionado por las entidades accionadas, que no la ubicaron en otro de los cargos de Asistente Administrativo grado 07 disponibles.
Señala también equivocado que se haya descartado su «estado de invalidez», porque aún continúa en tratamientos médicos y las disposiciones en las que se sustentó el criterio del a quo (Decreto 917 de 1999) han sido derogadas con posterioridad. Tampoco se tuvieron en cuenta los conceptos de protección laboral reforzada, situación de vulnerabilidad y acciones afirmativas encaminadas a proteger a las personas vinculadas como provisionales y con limitaciones físicas leves a moderadas.
Expone además, que la Corte Constitucional ha sostenido, pacíficamente, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad, sin importar el grado de la misma y la exigencia de acudir a la Oficina del Trabajo para proceder a la respectiva desvinculación. Hizo alusión a decisiones relacionadas con la estabilidad laboral relativa de los servidores en provisionalidad que ostenten alguna condición de especial protección constitucional y los requisitos para su retiro, los que en el caso concreto no se cumplieron.
De igual modo, expone que su grado de limitación físico se mantiene y continúa en tratamientos, pero nada de ello valoró el Tribunal. Solicita, por tales razones, que se revoque el fallo impugnado, se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a las autoridades accionadas su reintegro al cargo que desempeñaba, sin solución de continuidad y con el pago de las prestaciones sociales que dejó de percibir.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.
Al trámite de amparo fue vinculada la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Si bien es cierto que, de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del Decreto Artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017), correspondería el conocimiento del asunto, en primera instancia, a esta Corporación, no es procedente declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia del a quo, en acatamiento del auto 063 de 2016, emanado de la Corte Constitucional, por medio del cual reiteró ese Alto Tribunal que los conflictos de reparto con sustento en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 (integrado al Decreto 1069 de 2015) no generan nulidad[footnoteRef:2]. [2: «En diversas ocasiones, esta Corte ha estimado que el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no puede, por su inferior jerarquía, modificar las normas que determinan la competencia en materia de tutela y establecer nuevas limitantes al normal ejercicio del derecho contemplado en el Artículo 86 constitucional; por tal razón, se ha entendido que las reglas que trae inmersas son simplemente de reparto y no de competencia. De ahí que, se ha creado una prohibición expresa en cabeza del juez constitucional conforme a la cual no puede declararse incompetente para conocer una acción de tutela en concreto, cuando éste fundamente su incompetencia en una discusión sobre la correcta aplicación de dicha normativa»..] Además, porque de los hechos relatados en la demanda de tutela, ninguna afectación de las garantías del demandante puede predicarse de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, lo que hacía innecesaria su vinculación al contradictorio.
Por consiguiente, se analizará de fondo la impugnación propuesta por LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ. 3. El demandante reclama la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad reforzada, mínimo vital y dignidad humana que, dice, le fueron vulnerados por la el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de esta ciudad, quienes mediante comunicación DESAJBOO18-67 del 8 de marzo de 2018 le informaron que a partir del 31 de ese mes quedaría desvinculado del cargo de Asistente Administrativo Grado 07 en provisionalidad, a pesar de que se encuentra en estado de debilidad manifiesta por una enfermedad de origen profesional.
Pues bien, el artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por ende, es presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 4.
Para el asunto, ha de destacarse que BELLO RAMÍREZ se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto mediante el cual fue desvinculado del cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Asistente Administrativo Grado 07 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, porque debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en esa vía los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Lo anterior, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional, punto que encuentra respaldo en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Entonces, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual se ordenó su desvinculación del cargo que venía desempeñando y así restablecer el derecho; de igual manera, por esa vía cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo, como lo permiten los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3], medida que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. 4.
Ahora bien, aunque lo anterior sería suficiente para negar la tutela de los derechos del accionante, resulta necesario indicar que la garantía de estabilidad laboral cuya protección reclama el demandante, deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor: Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
(Subrayas y negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional, en sentencia SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social. Dijo al respecto: El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.
Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.
Sin embargo, para la solución del caso que aquí se examina, ha de precisar la Sala que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro distinto es el que enmarca la situación de LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ, cuya desvinculación está motivada en la provisión del cargo como consecuencia del adelantamiento de un concurso de méritos.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-729/10 consideró lo siguiente: … el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.
(…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.
(…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad.
En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres.
Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).
(Negrilla fuera de texto original). Aplicando los anteriores parámetros al caso bajo estudio se tiene que: a) La estabilidad laboral de LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ en el cargo de Asistente Administrativo Grado 07 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad y desde el año 2010 el accionante conoció que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá estaba adelantando proceso de selección para proveer los empleos del área administrativa de la primera entidad mencionada. b) El demandante no figura en la lista de elegibles para el cargo mencionado. c) Mediante Acuerdo CSJBTA18-4 del 31 de enero de 2018, se formuló la lista de elegibles para el empleo que ocupaba el aquí accionante, de la cual fue designada Claudia Georgina Wilches Barón, primera integrante del registro.
De esta manera, se materializó para la mencionada concursante un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186/13, expresó que: … resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.
Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…) 9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
En ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional que «entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.
El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica[footnoteRef:4]». [4: Ibídem. ] Y para la resolución de esa colisión, agrega el Alto Tribunal, que debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que «en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado»[footnoteRef:5]. [5: Ibídem.] Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en decisiones T-729/10 y T-186/13, se tiene que la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, al desvincular a LUIS HERNÁN BELLO RAMÍREZ por razón del nombramiento de la lista de elegibles de un concurso de méritos es razonable, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión fue proveído en estricto orden de mérito, con la aspirante que superó satisfactoriamente todas las fases del concurso adelantado para tal efecto.
Además, de acuerdo a lo informado por la mencionada entidad estatal, aunque el demandante cuente en la actualidad con una enfermedad de origen profesional, el tratamiento necesario para remediar su dolencia será cubierto, en el «100% de los gastos» por la ARL Colmena[footnoteRef:6]. [6: Folio 133 del cuaderno del Tribunal.] De igual manera, aunque la autoridad demandada conocía la situación del demandante, no le fue posible extender su vinculación porque la lista de elegibles estaba conformada con 28 aspirantes, todos con acceso preferente al cargo que él desempeñaba.
Finalmente, ninguna irregularidad se avizora en punto de la vinculación al trámite de Claudia Georgina Wilches Barón, lo que hizo el a quo en acatamiento de lo previsto en el art. 13 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:7] y toda vez que ella en la actualidad ocupa el cargo al cual pretende retornar el demandante. [7: Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.] Por las razones expuestas, se impone confirmar la decisión de primer grado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18