CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES Radicado 73631 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Aprobada acta número 163 Radicación 73631 STP6703-2014 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela interpuesta por la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES –EN LIQUIDACIÓN-, por intermedio de apoderado judicial, contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DE BOGOTÁ, actuación a la cual fueron vinculados la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL PARA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO y la FISCALÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ PARA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO Y LAVADO DE ACTIVOS, así como los señores MARGARITA Y GLADYS ZAPATA FARJAT y ÁLVARO ZAPATA RAMÍREZ, así como los demás vinculados a un proceso judicial de extinción al derecho de dominio.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. En contra de distintos bienes que actualmente se encuentran en cabeza de los herederos de JUAN CAMILO ZAPATA VÁSQUEZ, se adelanta ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, proceso de extinción de dominio, actuación dentro de la cual, según petición formulada por los involucrados, mediante auto de 23 de enero de 2014, la citada autoridad determinó excluir del diligenciamiento a 23 bienes inmuebles, por estimar que sobre los mismos operaba el fenómeno de la cosa juzgada, levantando, al mismo tiempo, las medidas cautelares que los afectaban. 2.

Contra tal determinación la Dirección Nacional de Estupefacientes –en liquidación-, como sujeto procesal interviniente, interpuso recurso de reposición y, en el mismo, aprovechó para solicitar la nulidad de la providencia, puntos sobre los cuales, en auto de 10 de abril de 2014, el citado Juzgado determinó negar el recurso y rechazar in límine la nulidad planteada. 3.

Sin otros recursos a su alcance, la Dirección Nacional de Estupefacientes –en liquidación-, acude a la tutela pues estima que los anteriores proveídos vulneran los derechos al debido proceso, defensa, doble instancia y “seguridad jurídica”, por los siguientes fundamentos: a. El tema de la cosa juzgada había sido definido mediante auto de 29 de junio de 2012 por el mismo juzgado, determinando, en esa ocasión, que el mismo sería objeto de resolución al momento de dictarse la sentencia respectiva, sin que esta decisión hubiese sido objeto de recursos, de tal manera que no podía el mismo Juzgado, a no ser afectando los derechos del debido proceso y defensa, revocarla. b. El Juzgado aduce que la decisión de no continuar con el proceso de extinción del dominio, la realiza en virtud de su condición de “director del proceso”, pues le corresponde cumplir lo que resolvió, respecto de la cosa juzgada, la Fiscalía instructora y la Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que en resoluciones de 20 de enero de 2010 y 14 de marzo de 2011, determinaron la improcedencia de la acción de extinción frente a determinados bienes que componen la causa No. 2012 – 032 – 03 (Rad. 931 ED).

Sin embargo, olvida mencionar que las mismas Fiscalías mantuvieron las medidas cautelares, hasta tanto, con sentencia definitiva, se resuelva sobre el asunto. c. A lo anterior, se suma que el Juzgado demandado, no dio oportunidad de que la decisión fuera sometida a consulta, como lo determina la ley, pues aduciendo que se trataba de una actuación propia de sus funciones como “ director del proceso”, entendió que la consulta se dio en la Fiscalía, donde el tema contó con segunda instancia, de tal manera que, lo único que hacía era darle un correcto entendimiento a la improcedencia decretada por los acusadores. d. De otra parte, cuestiona que el Juzgado le haya reprochado por haber interpuesto nulidad contra la decisión atacada y haya calificado ese ejercicio de dilatorio, cuando sólo está interviniendo para proteger los intereses del Estado.

En su criterio, lo que en verdad se muestra es una intención manifiesta del Juez, por impedir que se acuda a los medios de defensa procedentes. 4. Por lo anterior, considera la demandante que las decisiones cuestionadas incurren en un defecto procedimental absoluto, por apartarse del trámite legalmente establecido, en tanto se oponen a decisiones que en el pasado habían negado la cosa juzgada y porque, además, calificó las resoluciones de la Fiscalía de verdaderas sentencias, sin conceder oportunidades para discutir tales determinaciones. 5.

Igualmente, estima que se presenta un defecto sustantivo, pues no existe norma que le permita al Juez revocar otra decisión anterior que negó la declaración de cosa juzgada en el asunto y decretar que, en función de su “ rol de director del proceso”, puede dar por sentada la improcedencia de la acción de extinción de dominio declarada por la Fiscalía, sin oportunidad para que el tema sea objeto de consulta o recursos. 6.

Solicita, por lo tanto, dejar sin efectos los autos dictados por el Juzgado demandado el 1º de octubre de 2013, que revocó decisión anterior que había negado la petición de cosa juzgada, el 23 de enero de 2014, que resolvió abstenerse de continuar con la acción de extinción de dominio, y de 10 de abril de 2014, que negó el recurso de reposición y se abstuvo de conocer una petición de nulidad.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES Y PARTICULARES VINCULADOS Sobre la demanda, se obtuvieron los siguientes informes y pronunciamientos: a. De parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. Luego de realizar un recuento de la actuación procesal cumplida dentro de la actuación, defendió la legalidad de las decisiones atacadas pues, en su criterio, encuentra respaldo jurídico en el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 793 de 2002, modificada por el artículo 74 de la Ley 1453 de 2011, según la cual, se puede declarar la improcedencia de la acción, “ en cualquier momento”, si se descubre que la misma no podía iniciarse ni proseguirse.

Por lo anterior, en tanto sobre los 23 bienes excluidos de la actuación ya se había pronunciado la Fiscalía reconociendo la cosa juzgada, entonces, “…este Juzgado no hizo, sino reconocer esta situación ya planteada, se insiste, por la Fiscalía Delegada.” b. De la Fiscalía Segunda Dirección de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio.

Apuntó que la acción de extinción del derecho de dominio no “persigue” personas sino bienes, de tal manera que, por ello, no debían atenderse las pretensiones de la parte demandante, además, porque cuenta con “…los mecanismos establecidos en la Ley 793 de 2002”. c. La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos.

Esta Delegada solicitó proteger los derechos invocados por la parte demandante, indicando que, si bien mediante resolución de 28 de marzo de 2012, expresó que existía cosa juzgada frente a la acción de extinción dirigida contra determinados bienes involucrados en la actuación, también se apuntó, incluso frente a petición de la defensa, que sería en la sentencia definitiva donde se resolvería sobre la procedencia o improcedencia de la citada acción, razón por la cual se dejaron vigentes las medidas cautelares. d. Los señores Álvaro Zapata Ramírez, Margarita y Gladys Zapata Farjat.

Si bien fueron debidamente vinculados a la actuación, no se pronunciaron sobre la demanda propuesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de > que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. > f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida > (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Por lo tanto, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590 de 2005, arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Fue la propia Carta Política de 1991 la que en su artículo 34 estableció de manera expresa la extinción de dominio sobre bienes adquiridos dentro de situaciones frontalmente opuestas a los valores constitucionales, como lo son el enriquecimiento ilícito, la irrogación de perjuicio al tesoro público o el grave deterioro a la moral social.

El legislador, por su parte, reguló la materia, inicialmente con la Ley 333 de 1996, luego con el Decreto Legislativo 1975 de 2002, posteriormente con la Ley 793 del mismo año y, por último, con la Ley 1453 de 2011. La Corte Constitucional, mediante fallo C-740 de 2003, al revisar la Ley 793 de 2003, realizó un análisis integral sobre la naturaleza de esta acción, resaltando su carácter público, autónomo, jurisdiccional y su relación directa con el derecho a la propiedad.

En ese sentido, indicó esta Corte: En virtud de esa decisión del constituyente originario, la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad.

De otra parte, tanto en la Ley 333 de 1996 como en la Ley 793 de 2002, la jurisprudencia ha establecido que la resolución mediante la cual la Fiscalía analiza la procedencia o improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre determinados bienes, no vincula a los jueces, quienes al final serán los que tomen la decisión definitiva. En ese sentido, al revisar la constitucionalidad del literal f) del artículo 13 de la primera de las disposiciones citadas, concluyó: La Corte insiste, sin embargo, en que la conclusión a la que llegue el Fiscal no ata al juez, quien goza de la exclusividad de la atribución constitucional para declarar la extinción del dominio si lo estima del caso (art. 34, inc. 2, C.P.) o para negarla, motivando su decisión, y está obligado, por tanto, a evaluar, sopesar, comparar, verificar y completar si es necesario todos los elementos de juicio que se le suministran antes de dictar sentencia. Negrillas fuera del original.

Reiteró este criterio, posteriormente, mediante sentencia C-740 de 2003, al analizar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 793 de 2002. En esa oportunidad la Corte Constitucional fue enfática en afirmar que la resolución mediante la cual la Fiscalía analiza si procede o no adelantar la citada acción, constituye únicamente su “posición”, pero que dicha disputa “…sólo será decidida mediante el fallo que profiera el juez competente.” Según esa Corporación: Mediante tal resolución, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad administradora de justicia e instructora del proceso, toma una decisión que, si bien no es definitiva en tanto no vincula al juez de conocimiento, sí sienta su posición en torno a la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

Cabe indicar, de otra parte, que la Ley 1453 de 2011 modificó algunas disposiciones de la Ley 793 de 2002, mas sobre el punto de la función de la Fiscalía frente a la definición de la procedencia o improcedencia de la acción de extinción de dominio, el asunto no mereció profundas variaciones. En ese sentido, en su artículo 82, al modificar la parte pertinente del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, indica: 4.

Concluido el término probatorio, se correrá traslado para alegar de conclusión por el término común de cinco (5) días. 5. Transcurrido el término anterior, durante los treinta (30) días siguientes el fiscal dictará resolución declarando la procedencia o improcedencia de la acción de extinción de dominio, la cual se regirá por las siguientes reglas: a) La procedencia se declarará mediante resolución apelable; b) La improcedencia respecto de terceros de buena fe exentos de culpa, se declarará mediante resolución apelable.

En caso de que no sea apelada, deberá surtirse el grado jurisdiccional de consulta; c) Los demás casos de improcedencia, se declararán mediante resolución apelable. En el evento de que la improcedencia no sea apelada o en caso que la apelación hubiera confirmado la improcedencia, la actuación deberá remitirse al juez competente para que este adopte la decisión definitiva en la sentencia, previo agotamiento de todas las etapas que deben surtirse.

En todo caso la improcedencia no surtirá efecto alguno hasta tanto sea ratificado en la sentencia. 6. Ejecutoriada la resolución de que trata el numeral anterior, el fiscal remitirá el expediente completo al juez competente. El juez correrá traslado a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que soliciten o aporten pruebas.

Decretadas las pruebas, el juez tendrá veinte (20) días para practicadas. Cumplido lo anterior, correrá traslado por el término común de cinco (5) días para alegar de conclusión. Vencido el término del traslado dentro de los treinta (30) días siguientes, el juez dictará sentencia declarando o negando la extinción de dominio. La sentencia que se profiera tendrá efectos erga omnes.

Ahora, si bien es cierto que, según el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 793 de 2002, considerando la modificación aplicada por el artículo 74 de la Ley 1453 de 2011, es posible que: (e)n cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente comprobado que no se estructura alguna de las causales invocadas, o que se incurrió en un error en la descripción del bien, o que la acción no puede iniciarse o proseguirse, el operador judicial que lo advierta, decretará de manera extraordinaria la improcedencia de la acción. Esta decisión deberá ser consultada.

Lo anterior, debe observarse en armonía con la jurisprudencia antes analizada, esto es, que la potestad jurisdiccional frente a la acción de extinción del derecho de dominio se encuentra en cabeza del juez, de forma tal que, solo a esa autoridad, luego de conocer la “posición” de la Fiscalía, le corresponde definir sobre la “improcedencia extraordinaria de la acción”.

En ese sentido, frente a un caso resuelto por una de las Salas de Tutelas de esta Sala de Casación Penal, fallo SPT 33814 de 1º de noviembre de 2007, donde se planteó si se vulneraba el derecho fundamental al debido proceso, cuando un juez declara la extinción al derecho de dominio de bienes sobre los cuales, según la resolución de la Fiscalía, no procedía la acción respectiva, la Corporación desestimó la tesis de los demandantes, atendiendo los parámetros antes esbozados, en el siguiente sentido: “(…) la determinación de la fiscalía sobre la procedencia o improcedencia del ejercicio de la acción de extinción del derecho de dominio constituye una “posición” de que no ata al juez, quien analizadas las pruebas obrantes en el diligenciamiento, puede válidamente arribar a una conclusión distinta.

Por lo anterior, claro se aprecia que el Juzgado accionado incurrió en una ostensible vía de hecho, pues en el auto de 23 de enero de 2014 prácticamente se atuvo a lo que, en su criterio, había resuelto la Fiscalía frente al fenómeno de la cosa juzgada que supuestamente afectaba la suerte de varios bienes involucrados en la actuación. Más allá de un pronunciamiento jurisdiccional, esa providencia, camuflada en un acto de “dirección del proceso”, representa un auto de “cúmplase”, como queda claro al observar su parte resolutiva: “PRIMERO: ABSTENERSE de resolver de fondo la petición elevada frente al tema de Cosa Juzgada para los bienes involucrados en los numerales 1 – 12, 21, 22, 24, 26, 29, 30, 31, 34, 35, 37 y 40, e identificados con las matrículas (…).

SEGUNDO: EXCLUIR del presente proceso los bienes involucrados e identificados en el numeral primero, por cuanto en etapa anterior fue declarado que se encontraban cobijados por el fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada. Por lo anterior, contradictorio resulta que el Juez demandado invoque, para justificar el citado auto, el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 793 de 2002, pues si esa era la norma que lo habilitaba, entonces le correspondía resolver de fondo y, con ello, como lo advierte la parte demandante, conceder la oportunidad de que el asunto, así jurisdiccionalmente definido, tuviera la oportunidad de ser revisado en consulta.

A todo lo anterior, agréguese la respuesta de la Fiscalía Primera Delegada para la Extinción del Derecho de Dominio para el Tribunal Superior de Bogotá, en la cual ratifica que desplazó la definición de la suerte sustancial de los bienes, sobre los que consideraba operaba la cosa juzgada, para que sea resuelto de manera definitiva en la sentencia, siendo que, incluso, así lo informó a los interesados.

Adecuada, por demás, resultaba la posición del ente acusador, pues si se aprecia la decisión de 28 de marzo de 2012, se observa que la forma en que sustentó la cosa juzgada no parte de hechos objetivos sino de interpretaciones jurídicas donde, por ejemplo, apunta que, por haberse proferido autos inhibitorios en los años 1990 y 1991 a personas involucradas en delitos de narcotráfico – folio 49 de la decisión -, actuaciones que involucraron “el comiso” de algunos bienes que coinciden con los que son objeto del proceso de extinción, entonces resultaba predicable la cosa juzgada – folio 50, ibídem -.

Este enfoque del asunto, bien puede ser debatido por la Dirección Nacional de Estupefacientes –hoy en liquidación -, que para el efecto puede aprovechar la fase jurisdiccional, punto que confirma cómo los autos atacados le impiden ese espacio de contradicción, conculcando, de esa forma, los derechos del debido proceso y defensa. Por lo anterior, esta Sala concluye que el Juzgado demandado incurrió en un defecto procedimental, por omitir que la definición de la suerte de los bienes involucrados en el proceso de extinción al derecho de dominio, debe merecer pronunciamiento jurisdiccional y, de otra parte, también recayó en un vicio sustancial preponderante, por desconocer postulados propios de la acción de extinción de dominio, específicamente, el carácter no vinculante de la decisión de la Fiscalía respecto a la resolución mediante la cual declara la procedencia o improcedencia de bienes objeto de la misma.

Por lo anterior, se procede a declarar sin efectos el auto dictado el 1º de octubre de 2013, mediante el cual revocó decisión anterior que había determinado que el punto de la cosa juzgada se resolvería en la sentencia, así como los autos de 23 de enero de 2014 y de 10 de abril del mismo año, para que así quede vigente la decisión proferida en auto de 29 de junio de 2012, donde el Juzgado demandado determinó diferir el asunto hasta el pronunciamiento del fallo definitivo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONCEDER amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES –EN LIQUIDACIÓN-, en contra de la autoridad accionada, disponiendo: DEJAR SIN EFECTOS los autos del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, dictados el 1º de octubre de 2013, el 23 de enero de 2014 y el 10 de abril del mismo año, quedando, en consecuencia, vigente el auto de 29 de junio de 2012, donde el Juzgado demandado determinó diferir el punto de la cosa juzgada al fallo definitivo.

REMITIR copia de esta decisión a los intervinientes. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Dice así este literal: “f) Transcurrido el término anterior, cuando el trámite hubiere sido conocido por la Fiscalía, dictará una providencia de acuerdo con lo alegado y probado, en la cual concluya respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción del dominio.

Si concluye sobre la procedencia de la declaratoria de extinción del dominio, enviará inmediatamente el expediente al Juez Regional en los asuntos de su competencia o al Juez Penal del Circuito en los demás casos, quienes dictarán la respectiva sentencia de extinción del dominio, verificando que durante el trámite que hubiere adelantado la Fiscalía se hubiere respetado el debido proceso, la plenitud de las formas y la protección de derechos.” � Fallo C-539 de 1997, Corte Constitucional. � Fallo C-740 de 2003, Corte Constitucional. � Según las competencias que se le conceden desde el parágrafo 1º del artículo 50 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 71 de la Ley 1453 de 2011, según el cual:

PARÁGRAFO 1 o. La Dirección Nacional de Estupefacientes desde la fase inicial podrá intervenir como parte dentro del proceso de extinción de dominio. Estará facultada para aportar y solicitar la práctica de pruebas dirigidas a demostrar la existencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo �HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0793_2002.html" \l "2" \t "_blank"�2�o de la presente ley, la identificación de los bienes o la de bienes equivalentes, solicitar medidas cautelares sobre estos, impugnar las decisiones, que se profieran en el trámite de extinción de dominio, así como impugnar la providencia que no reconozca el abandono de los bienes a favor del Estado, cuando a ello hubiere lugar. 1 4