República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 79866 CARLOS MAURICIO RIVAS BURBANO Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6701-2015 Radicación nº 79866 (Aprobado en Acta nº 187) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por CARLOS MAURICIO RIVAS BURBANO, a través de apoderado, contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y el Juzgado Primero de Instancia adscrito al Departamento de Policía de Nariño, en actuación que involucró a la Fiscalía 165 Penal Militar por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, dentro de la causa penal militar que se adelantó en su contra.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Señala el demandante que el 15 de octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño lo condenó por el delito de abandono del puesto a la pena de 10 meses de arresto, equivalente a 100 días de prisión, en aplicación del principio de favorabilidad. Inconforme con esta decisión, la defensa la impugnó, por lo que el Tribunal Superior Militar modificó la pena de 100 días de prisión a 10 meses de arresto, argumentando que ello era más favorable, sin embargo, advierte el demandante que con esa determinación se desconoció el principio de no reformatio in pejus, en tanto fue apelante único.
Aduce que Tribunal castrense adoptó una decisión que perjudica notoriamente su libertad, ya que lejos está de resultar más benéfica, pues aunque la segunda instancia hizo alusión a las implicaciones que traía consigo la pena de prisión respecto de las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública y de interdicción de derechos y funciones públicas, tales no tienen ninguna incidencia en su caso, en tanto que se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Carcelario para miembros de la Policía de Facatativá (Cundinamarca), en las mismas condiciones que los internos condenados con prisión. De otra parte, destaca que en la práctica no existen diferencias de tratamiento entre las penas de prisión y de arresto, ya que ambas se purgan en el mismo centro carcelario bajo iguales condiciones.
Además, refiere que desde el 22 de diciembre de 2010 le fue impuesta la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años. En esta forma estima que se le han vulnerado sus derechos al debido proceso y libertad, por lo que solicita que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar, para que en su lugar proceda a confirmar en su integridad la sanción impuesta en primera instancia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN A este trámite fueron vinculados el Tribunal Superior Militar, el Juzgado de Primera Instancia y la Fiscalía 163 Penal Militar, ambos adscritos al Departamento de Policía de Nariño, así como las partes e intervinientes que actuaron al interior de la causa penal, para que ejercieran el derecho de contradicción. Al respecto, el Coronel Luis Fernando Rey Tovar, Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño (E), manifestó que al momento de dosificar la pena se acudió a la resolución de acusación conforme al principio de congruencia, razón por la cual partió de la pena mínima de un (1) año de arresto como lo establece el artículo 124 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar).
Sin embargo, como el acusado aceptó los cargos imputados en la resolución de acusación, le fue aplicado el descuento de una sexta parte, establecido en la Ley 1058 de 2006, fijando la pena en 10 meses de arresto, que equivalen a cien (100) días de prisión, en aplicación del artículo 626 de la Ley 1407 de 2010. Señala que en momento alguno le fueron vulneradas las garantías al actor, quien contó en todo momento con representación técnica, además de haberse respetado el procedimiento en su integridad, por lo que la tutela deberá ser negada.
Los demás involucrados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por CARLOS MAURICIO RIVAS BURBANO, al estar dirigida contra el Tribunal Superior Militar. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Ahora, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática al indicar que, cuando se atacan providencias judiciales, la acción de tutela sólo resulta procedente de manera excepcional. Pues, como regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los jueces ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, mediante sentencias C-590/05 y T- 015/12, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Fuerza concluir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 3.
En el presente asunto, el accionante considera lesionados sus derechos fundamentales, específicamente con la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2014 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual modificó la pena de 100 días de prisión que le fue impuesta por la comisión de punible de abandono de cargo por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño, para en su lugar, imponerle la pena de 10 meses de arresto, lo cual considera le resulta más desfavorable. 4.
Sobre el punto, es necesario reiterar las consideraciones expuestas, en un caso similar, por esta Sala de Decisión en sentencia CSJ STP12294-2014, rad. 75691, en la que se precisó que el artículo 44 de la Ley 522 de 1999 –Código Penal Militar-[footnoteRef:1] establece como penas principales las de prisión, arresto y multa. [1: De acuerdo a la sentencia de C-444 de 2011, mediante la cual se analiza la exequibilidad del artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, el nuevo Código Penal Militar rige para los delitos cometidos a partir del 17 de agosto de 2010 ] Así mismo, el artículo 49 ibídem indica que la pena de arresto « consiste en la privación de la libertad personal y se cumplirá en las salas de arresto de las respectivas unidades militares o policiales, en la forma prevista por la ley»; mientras que a voces del artículo 48 de la misma obra, la pena de prisión « consiste en la privación de la libertad personal y se cumplirá en un establecimiento carcelario militar o policial, en la forma prevista por la ley».
Sanciones que de acuerdo a lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia CC. C-658 de 1997 son diversas, en tanto que por su naturaleza, la de prisión implica mayor severidad que el arresto, tal como se precisa a continuación: A fin de que el Estado pueda castigar los hechos punibles, debe contar con un repertorio de instrumentos y medidas sancionatorias que le permita distinguir los supuestos de mayor y menor gravedad con arreglo al principio de proporcionalidad.
La existencia de una pluralidad de especies punitivas permite al mismo Legislador establecer un marco sancionatorio diferenciado que sea congruente con las distintas hipótesis delictivas que toma en consideración. El Legislador, en este caso, introduce un factor que contribuye a diferenciar la pena de prisión y la de arresto, el cual redunda en reducir la severidad de esta última.
Y así también lo ha entendido esta Corporación, al señalar que la pena de prisión cede ante el arresto, por ser esta última mucho más benéfica, por ello, ante la discusión que se planteó en el tránsito legislativo entre el Decreto -Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, respecto de la imposición de la pena de arresto en el delito de peculado culposo, se prefirió la imposición de pena de arresto en lugar de prisión, aun cuando la norma más reciente no la contemplaba como sanción; al respecto preciso sea señalar que en sentencia CSJ.
SP. 21 de oct. de 2009, rad. 31791 se indicó: [C]omo en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante. En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.
En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema. Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical.
Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir. 5. En este caso, se advierte que CARLOS MAURICIO RIVAS BURBANO fue condenado por el delito de abandono del puesto, por hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2009, esto es, que de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC. C-444 de 2011, la norma que se aplica a su caso es el artículo 124 de la Ley 522 de 1999, la cual prevé para el delito cometido por el actor una pena de arresto de uno a tres años, contrario al contenido del artículo de la Ley 1407 de 2010 que prevé una pena de prisión por el mismo término. Si bien es cierto la Ley 522 de 1999 fue derogada por la Ley 1407 de 2010, lo que se observa es que esta nueva norma sólo rige para los delitos cometidos a partir del 17 de agosto de 2010, evento que no le resulta aplicable al accionante, pues la comisión de los hechos por los cuales se inició la causa penal en su contra son previos a dicha data.
Ahora, de acuerdo al principio de favorabilidad que rige las actuaciones penales- militares y que se encuentra consagrado en los artículos 8º de la Ley 1407 de 2010 y 11 de la Ley 522 de 1999, ante una transición legislativa como la que ocurre en el presente evento, resulta posible que los efectos de determinado instituto jurídico, contenidos en una norma, se extiendan en el tiempo, ya sea retroactivamente o ultractivamente.
Pues bien, lo que ahora pretende el accionante es que la condena impuesta en virtud de la Ley 522 de 1999 se ajuste a las previsiones de la nueva ley, por considerar que resulta más favorable para sus interés una condena de 100 días de prisión y no una de 10 meses de arresto, como lo estimó el Tribunal Superior Militar, sin embargo, para la Sala tal razonamiento resulta desatinado, pues como se indicó en líneas anteriores, la pena de arresto por su naturaleza resulta más beneficiosa, pues si bien implica una privación física de la libertad, ésta no es tan severa como la de prisión, por lo tanto ninguna respuesta favorable obtendría de una aplicación retroactiva de la nueva norma.
Por ello, encuentra la Sala que la labor desplegada por el Tribunal al modificar la sanción de 100 días de prisión impuesta por el juzgado, al dejarla en 10 meses de arresto, se aviene a la legalidad, pues tal criterio no sólo resulta del obedecimiento al principio de tipicidad sino que responde al de favorabilidad, ya que en ejercicio de sus funciones de segunda instancia, al advertir la existencia de un yerro con incidencia en la legalidad de la pena y de los derechos del procesado, corrigió la sanción de prisión impuesta por la imposición de una pena de arresto, la cual de lejos resulta más favorable para los intereses del condenado.
Por lo anterior, entiende la Sala que el Tribunal Superior Militar no incurrió en una vía de hecho al modificar el fallo de primer grado e imponer una pena de 10 meses de arresto en lugar de 100 días de prisión, pues sus decisiones fueron fundadas en la pacífica jurisprudencia que al respecto se tiene, así como a la ley. 6. De otra parte, observa esta Sala que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión emitida por el Tribunal Superior Militar, el accionante podía acudir al recurso extraordinario de casación, medio consagrado por la Constitución y la ley para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso en su integridad.
Siendo cuestionable que por desidia propia el demandante no presentara el recurso de casación, manifestando con ello su conformidad con el fallo de condena, por lo que no puede ahora pretender su ataque, más si se tiene en cuenta que la decisión adoptada por el Tribunal, obedeció a un criterio fundado y razonable, como se indicó en líneas precedentes.
Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo de tutela presentado por CARLOS MAURICIO RIVAS BURBANO, por las razones expuestas en precedencia. Segundo: Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4