República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79900 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6674-2015 Radicación N° 79900 Aprobado acta N° 189 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala desata la impugnación interpuesta por el accionante, señor FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES, contra el fallo de fecha 6 de mayo de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, resolvió negar por improcedente el amparo solicitado respecto del PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN (ACR).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El tutelante expuso que se desmovilizó voluntariamente del grupo armado al margen de la ley FARC, confesó, colaboró con la justicia, cumplió la pena alternativa de 8 años y recuperó su libertad. Dentro del programa de reinserción se le brinda una ayuda económica de $320.000.oo mensuales, que no es suficiente para subsistir, junto con su núcleo familiar.

Por ello ha tratado de emplearse, pero no lo ha conseguido, debido a la sanción que registra en la Procuraduría General de la Nación, a su bajo grado de instrucción (5º de primaria), a su edad (50 años) y a la publicidad que se ha hecho sobre él en internet y medios masivos de comunicación. Dijo que acudió a la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN (ACR) para que le colabora con ofertas de trabajo, pero allí encontró como respuesta que la entidad no es bolsa de empleo y debe acudir al SENA.

En su parecer, ha sido discriminado por sus antecedentes, pues mientras a otros desmovilizados sí les ha sido brindada ayuda para conseguir empleo a él no sólo se le ha negado, sino que, además, se le ha hecho objeto de burlas, constitutivas de tratos crueles, inhumanos o degradantes e incluso de tortura. Por lo anterior adujo vulneración a los derechos fundamentales reconocidos por los artículos 11, 12 y 13 de la Constitución Política, en consonancia con lo normado por los artículos 5 y 42 ibídem.

FALLO IMPUGNADO El Tribunal hizo una revisión del marco normativo y jurisprudencial sobre el problema sometido a su consideración y luego de examinar el caso concreto concluyó que el señor FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES no podía acudir a la acción de tutela sin previamente agotar “las instancias y procedimientos legales establecidos para obtener el beneficio que hoy reclama”.

Fundó esa aserción en el hecho que el accionante recibió respuesta oportuna a petición que elevó a la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN, en la que se le indicó que esa entidad no fungía como bolsa de empleos, no obstante lo cual sí podía darle a conocer ofertas de trabajo a través del correspondiente Grupo Territorial. Así mismo, en que en la misma misiva se le ilustró sobre los requisitos que debía cumplir para acceder al beneficio de formación para el trabajo, pese a lo cual el actor no obró de conformidad sino que acudió directamente a la acción constitucional.

Para el Tribunal el hecho de pretermitir a favor del actor el cumplimiento de los requisitos fijados por la Resolución No. 754 de 2013, expedida por la ACR, “significaría afectar el derecho a la igualdad que les asiste a otros desmovilizados que sí han observado el conducto regular y han satisfecho las condiciones que allí se consagran”. De esa forma, la Corporación coligió la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales del demandante por parte de la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN. Finalmente, respecto del PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expuso que “emerge evidente que dentro del sub-lite se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva (…) en la medida de que el pedimento del actor es de competencia exclusiva de la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN”.

IMPUGNACIÓN En el escrito de sustentación el accionante afirma que el Tribunal “desconoció la realidad de los hechos por faltarle interés legal de objetividad y sólo se dejó llevar de las mentiras del programa sin tener prueba de ello”. Insiste en que ha sido tratado en forma desigual a sus “compañeros desmovilizados sea de la FARC, ELN, AUC, etc., por mis antecedentes judiciales”, pese a que cuando en el año 2005 se le invitó a hacer dejación de las armas se le aseguró sostenibilidad, igualdad y buen trato sin discriminación. Tacha de “falsa y calumniosa”, así como constitutiva de fraude procesal, la contestación de la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN en el sentido que lo invitó a acercarse al Grupo Territorial Bogotá – Boyacá, ubicado en el barrio Venecia, para recibir la orientación necesaria sobre ofertas educativas o de formación para el trabajo, a lo cual hizo caso omiso para acudir a instancias judiciales.

Estima que como no fue vencido en combate sino que se desmovilizó voluntariamente, “el programa debe colaborarme con la sostenibilidad y darme o colaborarme con emplearme como lo hace con todos los desmovilizados sin discriminación ya que tengo los mismos derechos. El programa debe acudir a las empresas particulares y hacer una labor social”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Sala es competente para conocer y decidir la impugnación, por tener la calidad de superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Art. 32 D. 2591/91). La acción de tutela está concebida como mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública (Art. 86 de la Carta).

Lo pretendido en esta actuación por el señor FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES es que la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN le brinde la posibilidad de emplearse, vinculación que afirma no le ha sido concedida a él pero sí a otros desmovilizados. De acuerdo con ese planteamiento, la solicitud de amparo está dirigida contra una omisión de la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN que sería vulneradora del derecho a la igualdad de trato.

La prosperidad de la tesis esbozada supone demostrar: (a) la existencia de un deber y el correlativo derecho, que imponen a la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN la realización de una determinada acción; y, (b) el trato desigual o discriminatorio. Veamos, entonces, si esos presupuestos están dados en el presente caso. El estudio de la normatividad que rige la materia conduce a sostener que no existe para la AGENCIA COLOMBIANA DE LA REINTEGRACIÓN la obligación de asegurar al desmovilizado una fuente de trabajo o ingresos, como erróneamente lo entiende el accionante, porque: El artículo 65 de la Ley 418 de 1997 (sucesivamente prorrogada en su vigencia) dispone que las personas que se desmovilicen podrán beneficiarse, en la medida que lo permita su situación jurídica, de “los programas de reinserción socioeconómica que para el efecto establezca el Gobierno Nacional”.

A su vez, el Decreto 128 de 2003 contempla diferentes clases de beneficios, entre los que se encuentran los económicos (Art. 16), que fueron reglamentados por el Decreto 1391 de 2011 y son: (1) “Apoyo económico a la reintegración”, que consiste en el suministro de una mensualidad, con la advertencia que “no es fuente de generación de ingresos” (Art. 3); y, (2) “Beneficio de inserción económica” (Art. 4), que puede ser de dos clases: (a) “Estímulo económico a la empleabilidad”, que es la entrega de una suma de dinero para la adquisición de vivienda nueva o usada o el pago de hipoteca (Art. 5), o (b) “Capital semilla”, para la financiación de un plan de negocio (Art. 6).

Sus condiciones se encuentran especificadas por la Resolución 754 de 2013, expedida por la ACR. También existe el beneficio social de formación para el trabajo, que busca dotar al beneficiado del “dominio operacional e instrumental de una ocupación determinada, la apropiación de un saber técnico y tecnológico integrado a ella, y la capacidad de adaptación dinámica a los cambios constantes de la productividad” (Art. 12 R. 754/13), pero no asegurar la consecución de un empleo.

Estos beneficios, según lo indicó el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicación 25000-23-25-000-2008-00401-01(AC), sentencia del 3 de julio de 2008, C. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz), son incentivos y no derechos adquiridos. Por tanto, para tener acceso a ellos es necesario cumplir las condiciones estipuladas en la normatividad correspondiente.

Estas le fueron reiteradas al señor FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES por la ACR mediante comunicación fechada el 9 de abril de 2015 (F.10 y 50), ante lo cual éste acudió a instaurar la presente tutela mediante escrito fechado el 17 de los mismos mes y año (F. 1). La AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN fue creada mediante el Decreto 4138 de 2011 y entre sus funciones no se encuentra la de asegurar empleo o fuentes de trabajo a los desmovilizados.

El Decreto 128 de 2003 le asignó tal cometido al SENA: Artículo 20. Empleo. El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, en coordinación con el Ministerio del Interior, creará una bolsa de empleo y contratación que vincule al mercado laboral a los reincorporados que se acojan al presente decreto. Para este efecto, entrará en relación con los gremios económicos y las distintas empresas del sector productivo o de servicios de la economía. No obstante, la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN, a través de sus Grupos Territoriales, conformados por profesionales encargados de brindar orientación y acompañamiento, difunde ofertas laborales que recibe de agentes externos interesados en colaborar con la política de reintegración. Y así se lo hizo saber al señor BAHAMÓN CÉSPEDES en respuesta que le cursó el 9 de abril de este año (F. 51).

De lo expuesto se concluye que no existe para la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN el deber de asegurar la subsistencia o proveer empleo a los desmovilizados y, por tanto, tampoco el correlativo derecho del accionante de exigirle, en ese sentido, la realización de una determinada acción. Por el contrario, como bien lo anotó el Tribunal, corresponde al señor BAHAMÓN CÉSPEDES ajustarse a los requisitos fijados por la normatividad para acceder a los beneficios correspondientes.

No hay, en consecuencia, omisión que deba ser corregida mediante la acción de tutela. En ello se coincide con el a quo. Por otra parte, el amparo del derecho a la igualdad, que es relacional, implica para el actor acreditar la discriminación, exigencia que no se encuentra satisfecha en este asunto, pues el señor FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES no citó ni un solo caso particular de alguien que, encontrándose en su misma situación, hubiese sido tratado de manera diferente por la AGENCIA COLOMBIANA PARA LA REINTEGRACIÓN. En este orden de ideas, la decisión confutada debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la sentencia materia de impugnación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11