Tutela de 2ª instancia n º 91465 Clara Inés Gaitán Aguilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6646-2017 Radicación n° 91465 Acta 143. Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR, frente al fallo proferido el 28 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso administrativo, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, contra la Fiscalía General de la Nación, trámite al que fueron vinculados la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial, la Comisión de la Carrera Especial y la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)
2. CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR desempeña el cargo de Profesional de Gestión II en la Fiscalía General de la Nación, desde el 21 de septiembre de 2014, con ocasión a la convocatoria No. 004 de 2008. 3. La mencionada ciudadana también participó en la convocatoria No. 002 de 2008 y afirmó que se encuentra dentro de la lista definitiva de elegibles, conforme al Acuerdo 0027 de 13 de julio de 2015, “en el puesto No. 171”; en razón a ello, ha solicitado su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado I, homologado al cargo de Profesional Especializado II. 4.
No obstante, la Fiscalía General de la Nación le informó que no se encuentra dentro del rango y que los cargos vacantes “son de la reestructuración y que no son susceptibles de proveer por lo que se han nombrado en estos cargos de carrera a servidores en provisionalidad”. 5. Debido a lo anterior, CLARA INÉS indicó que la Fiscalía General de la Nación, desconoce abiertamente el derecho preferente y las normas del concurso, puesto que las vacantes definitivas están en la planta de dicha entidad, pero son ocupadas por personas que no ganaron el concurso de méritos. 6.
El 20 de febrero de 2017, la ciudadana en mención elevó petición ante la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual solicitó la actualización en el puntaje de su hoja de vida, debido a la experiencia adquirida y a la formación académica y profesional que ha obtenido luego de su participación en el concurso de méritos de 2008, con el fin de “redefinir no solo el puntaje total de 60.82, sino el puesto asignado inicialmente No. 171 para ser nombrada en propiedad al ostentar derechos de carrera administrativa RUIC en la FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACION (SIC) en el cargo de Profesional Especializado II antes de (sic) expire la vigencia de la lista definitiva de elegibles concurso mérito 2008 área administrativa (sic)”. 7.
Mediante oficio de 10 de marzo de 2017, la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación informó a CLARA INÉS, que “su orden de elegibilidad no está dentro del número de vacantes a proveer para dicho grupo, al no ocupar una posición de mérito que permita su nombramiento en las vacantes ofertadas”. 8.
De igual manera, le informó “que dentro de las reglas del concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera del año 2008 y las etapas debidamente establecidas y publicadas en las Convocatorias Nos. 001 a 015 de 2008, normas del concurso de méritos, no se dispuso que dentro del proceso de selección existiera una etapa referente a la actualización del puntaje asignado en el Registro de Elegibles.
Así las cosas, no resulta procedente realizar la reclasificación por usted solicitada (…)”. 9. Inconforme con lo anterior, CLARA INÉS AGUILAR acude en acción de tutela, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo, igualdad, y acceso a cargos públicos, con el fin de que la Fiscalía General de la Nación actualice el puntaje que obtuvo en el concurso de méritos Área Administrativa de 2008; y con base en la nueva posición que ocupe, realice su nombramiento en propiedad en el cargo de profesional Especializado II.
(…) 10. La accionante solicitó se ordene a la Fiscalía General de la Nación – Comisión de la Carrera Especial o a quien corresponda: i) “(…) efectué las diligencias necesarias de para que se realice como en derecho corresponde como es actualizar el puntaje obtenido en el registro definitivo de elegibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006 (hoja de vida) la cual ha variado por la nueva experiencia laboral, formación académica profesional y especializada durante estos ocho años y ostentar derechos de carrera administrativa; ii) modificar parcialmente el acuerdo No. 0027 de 13 de julio de 2015, que conformo (sic) la lista definitiva de elegibles convocados a través de la convocatoria No. 002 de 2008 e informar a la oficina de personal del nuevo puesto (…); culminar con la fase final de la convocatoria, que no es otra que realizar el nombramiento en propiedad de la servidora CLARA INES (sic) GAITAN (sic) AGUILAR (…) en el cargo de profesional especializado II por ostentar derechos de carrera administrativa, actualizar el registro RUI antes del 13 de julio de 2017, fecha en la que vence la lista de elegibles de la convocatoria en mención de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 001 de 2006”.
(…) Fiscalía General de la Nación. 14. Mediante oficio No. 2017500017401 de 17 de marzo de 2017, la Directora Jurídica se opuso a las pretensiones del accionante, bajo los siguientes argumentos: En el año 2008, la Fiscalía General de la Nación implementó el Concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera, en el cual la demandante se inscribió y participó a través de la Convocatoria No. 002 de 2008, para optar al cargo de Profesional Especializado I, hoy Profesional Especializado II, en el cual ocupo (sic) el puesto No. 171, de 21 ofertados.
De igual forma, CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR participó en la Convocatoria No. 004 de 2008, para optar al cargo de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II Grupo 8, cargo en el cual fue nombrada y desempeña actualmente. Dentro de las normas del concurso no se encuentra prevista una etapa de actualización y reclasificación del puntaje obtenido por los participantes, con el fin de no vulnerar el derecho a la igualdad de los aspirantes.
La norma aplicable a la Convocatoria No. 002 de 2008 es la Ley 938 de 2004, que en su artículo 62 prevé que las convocatorias realizadas por la Fiscalía General de la Nación son “normas obligatorias y reguladoras de todo proceso de selección”. En el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008, se han venido realizando los nombramientos de quienes ocuparon los primeros lugares en el registro de elegibles.
El concurso de méritos de 2008, fue regulado por la Ley 930 de 2004, en razón a que fue durante su vigencia que se ofertaron los cargos de las convocatorias No. 1 a 15 de 2008, tesis que fue confirmada por el artículo 120 transitorio del Decreto 020 de 2014, que derogó la mencionada ley. Respecto a las solicitudes de actualización de puntaje, la Fiscalía manifestó que la experiencia evaluada para la provisión de los cargos ofertados en el concurso de méritos de 2008, es la que se encuentra registrada en los formularios de inscripción, que fueron diligenciados el 15 de agosto de 2008.
La reclasificación no era una norma prevista dentro de la convocatoria; puesto que en los procesos de selección se hace referencia a las etapas propias del mismo y no a una posible reclasificación. La accionante funda su pretensión, en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006; sin embargo, este Acuerdo no fue el que reguló la Convocatoria No. 002 de 2008.
Acceder a la pretensión de la requirente de amparo, sería desconocer los actos administrativos que rigen la convocatoria; y conllevaría a vulnerar el derecho a la igualdad de todos los aspirantes que integran la lista de elegibles, razón por la cual no es posible modificar dichos actos administrativos. Conforme a lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de tutela.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que: (i) La controversia sometida a su conocimiento no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contenciosa administrativa, en la medida que la determinación cuestionada es de carácter general, impersonal y abstracto, supuesto que está consagrado dentro de las causales de improcedencia de la acción de tutela (artículo 6 del Decreto 2591 de 1991).
(ii) La entidad accionada publicó las reglas del proceso de selección (Convocatoria nº 002 de 2008), las cuales fueron revisadas y aceptadas por la suplicante, aunado a que respondió cada solicitud elevada por la interesada, con el fin de efectuar la recalificación del puntaje (situación no prevista por la mencionada disposición) y el correspondiente nombramiento en el cargo de Profesional Especializado II, y (iii) No está acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales, pues, no evidenció que la institución organizadora del concurso hubiese otorgado a la accionante un trato discriminatorio o diverso en relación con otros aspirantes en las mismas circunstancias.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, sin expresar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio tendrá que ser revocada, pues cotejada la demanda con los elementos de prueba allegados al expediente, pronto se percibe que la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos de la suplicante. Los argumentos son los siguientes: Al examinar el escrito de tutela, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta litis consiste en determinar si a la suplicante le vulneraron las garantías constitucionales del debido proceso administrativo, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, en atención a que la Fiscalía General de la Nación no ha efectuado actualización o reclasificación de su puntaje obtenido en el concurso de méritos del «Área administrativa y Financiera de 2008» y, conforme a ello, su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado II, en el cual ocupó el puesto nº 171 de 21 ofertados mediante Convocatoria nº. 002 de 2008, el que, a su vez, se ciñó a la Ley 938 de 2004.
Así las cosas, para la Sala es flagrante la violación al derecho al debido proceso administrativo de la demandante, pues las Convocatorias n.° 001-2008 a 015-2008, por medio de las cuales la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso público de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de dicha entidad, tuvieron como base normativa la Ley 938 de 2004[footnoteRef:1] y el Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006[footnoteRef:2]. [1: Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.] [2: Por el cual se reglamenta el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación para ocupar cargos de planta al interior de la institución.] Empero, si bien la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la sentencia C-878-2008, más exactamente en el literal e) del numeral 2, resolvió: (…) Segundo: Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes y expresiones normativas de la Ley 938 de 2004: (…) e) los incisos segundo y tercero del artículo 66 de la Ley 938 de 2004 que establecen: La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro ”.
Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado. (Énfasis fuera de texto). Lo cierto es que en los considerandos del fallo citado, esa alta Corporación indicó de manera expresa: (…) a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.
(Resaltado de la Sala). Por tanto, contrario a lo esgrimido por la accionada, para el caso concreto de la ciudadana CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR sí resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo n.° 0001 del 30 de julio de 2006, según el cual: En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Administrativa y Financiera. Lo anterior, en atención a que las convocatorias a través de las cuales se aperturó el concurso público de méritos para la provisión de cargos en el área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, entre ellas, las descritas con los números 002-2008, en la que la accionante se registró y superó todas las etapas del mismo, tuvieron su génesis el día 26 de junio de 2008.
Consideración que se acompasa con el criterio expuesto por esta Colegiatura al interior de un caso de similares condiciones, en la sentencia CSJ STP9007-2016, 30 jun. 2016, rad 86015, en el que se determinó lo siguiente: 2.1. En aquellos eventos en que el participante haya superado las pruebas respectivas y logre la inclusión en la lista de elegibles, tiene derecho a actualizar el puntaje obtenido acreditando la documentación que demuestre la nueva condición, ya sea por educación o experiencia laboral, pues así se desprende del artículo 24 del Acuerdo 01 del 2006, “Por medio del cual se expide el Reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”: “(…) En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional de Administración y Financiera”. 2.2. Precisamente una vez verificado que A.A.P.B. superó las pruebas respectivas para optar por el cargo de Técnico Administrativo I, lo cual le otorgó el derecho de integrar la lista de elegibles ocupando puesto 66 de 64 cargos ofertados, con un puntaje de 68.45, fue que solicitó el 29 de febrero pasado a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, actualizar dicho resultado con fundamento en la documentación que acreditaba que había obtenido el título profesional de Administración Pública y las experiencia laboral en otras cargos después de presentar la pruebas de la convocatoria. 2.3.
Bajo ese entendido, fácil es concluir que el accionante cumplió a cabalidad con los requisitos para la actualización de su puntaje, pues figura en la lista de elegibles vigente, elevó la petición dentro de los 3 primeros meses del año, y respaldó la solicitud con la documentación pertinente. 2.4. No obstante, la parte demandada respondió el requerimiento aduciendo argumentos que no se amoldan a la naturaleza de la norma transcrita: “(…) Según las reglas contempladas en la convocatoria, la experiencia, formación académica y publicaciones tenidas en cuenta para la prueba de valoración de la hoja de vida serían aquellas registradas por el aspirante en el formulario de inscripción y obtenidas hasta el momento del plazo final de inscripción, que para todas las convocatorias, fue el 15 de agosto de 2008.
Es así como, dentro del texto de la Convocatoria 001 a 015 de 2008, se indica claramente que las reclamaciones serán “…exclusivamente sobre la información consignada en el formulario de inscripción. En ningún caso se admitirá nueva información. En ningún caso se admitirá nueva información” y que “…los documentos que soportan la información académica y laboral consignada en el formulario electrónico de inscripción”.
(…) Es decir que dentro del proceso de selección, no se estableció una etapa adicional para la entrega y valoración de documentos para efectos de la prueba de valoración de la hoja de vida; por lo anterior, no es posible tener en cuenta la experiencia laboral ni la formación académica adquirida con posterioridad a la fecha límite de inscripción, es decir, 15 de agosto de 2008”. 2.5.
La Sala estima que la postura de la parte demandada desconoce que la posibilidad de actualizar el puntaje prevista en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, es con posterioridad al proceso de inscripción, pues la simple lectura de la norma referida permite inferir que está destinada a favorecer aquellos participantes que lograron integrar la lista de elegibles, tal como aconteció con A.A.P.B. Así las cosas, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, concederá el amparo invocado, ordenando a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de los documentos aportados por la ciudadana CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR con la solicitud de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles conforme lo estatuido en artículo 24 del Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006, mientras el mismo se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado por los motivos planteados.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho al debido proceso administrativo deprecado por la señora CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR.
TERCERO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de los documentos aportados por la ciudadana CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR con la solicitud de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles conforme lo estatuido en artículo 24 del Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006, mientras el mismo se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16