Tutela de 2ª instancia n º 91561 Bernardo Afanador Ulloa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6636-2017 Radicación n° 91561 Acta 143. Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante BERNARDO AFANADOR ULLOA, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 8 de marzo hogaño por la Sala de Casación Laboral que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, salud y seguridad social, contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de la misma urbe.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Que desde 1973 hasta 1992 prestó sus servicios en varias empresas, por lo que sumó un total de 908 semanas cotizadas a Colpensiones; que luego trabajó en DDM Diseños del 1 al 30 de junio de 2011; que solicitó ante Colpensiones la pensión de vejez; sin embargo, dicha entidad a través de la Resolución GNR 183926 del 16 de julio de 2013, le manifestó que le faltaban semanas para adquirir la prestación pretendida; que posteriormente, reiteró el reconocimiento de la pensión, por lo que mediante la Resolución GNR 420280 del 9 de diciembre de 2014, le informaron que era beneficiario del régimen de transición, pero que no tenía la densidad de semanas requeridas, por lo que podía seguir cotizando para acceder a la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, o pedir la indemnización sustitutiva, decisión que al ser apelada fue confirmada el 3 de febrero de 2015.

Que ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, con el fin de que se declara que pertenece al régimen de transición, «puesto que cuando empezó a regir la Ley 100/1993, tenía más de 15 años de cotizaciones y tenía 42 años», y se condenara al pago de la pensión de vejez; que el despacho judicial de conocimiento, mediante sentencia del 18 de agosto de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones del escrito inicial, decisión que al ser apelada fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por la sentencia del 13 de octubre de 2016.

Alega que los despachos judiciales accionados no tuvieron en cuenta las semanas de DDM Diseños «desde el 1 de junio de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, donde le pagaron $54.000), y lo de DUAQUAIRE», por lo que se dieron por ciertas solo 998.43 semanas, y que tiene 65 años de edad, por lo que no puede esperar a cumplir 1.300 semanas «sí cumplía para el 31 de diciembre de 2014 con las 1000 semanas de que habla la Ley 100/93».

Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida en la segunda instancia del proceso ordinario en cuestión, pues no se tuvieron en cuanta los argumentos expuestos en la apelación, ni tampoco las pruebas allegas al proceso, para que en su lugar se le reconozca la pensión de vejez solicitada.

(…) El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá afirmó que a pesar de que la apoderada del demandante dentro proceso ordinario, «en forma extemporánea aludió el tiempo cotizado por el empleador DUAQUAIRE entre 1973 – 1974, no acreditó la existencia de esa relación laboral». Manifestó, que en la demanda no hubo pronunciamiento alguno acerca de la contabilización de los años por 365 días y no de 360.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que (i) no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, debido a que el peticionario no invocó oportunamente el recurso extraordinario de casación frente a la sentencia proferida en segunda instancia, y (ii) la determinación cuestionada es razonable porque el actor, pese a estar cobijado por el régimen de transición, no acreditó haber cotizado 1000 semanas para acceder a la pensión de vejez, aunado a que tampoco demostró el vínculo laboral con la empresa DUAQUAIRE antes del año 1975.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien, en su farragoso escrito de impugnación, arguyó que en las consideraciones de la sentencia no se refirió a las solicitudes, pruebas y disposiciones jurídicas en la que se establece la violación de los derechos fundamentales del suplicante, máxime cuando se trata de una persona que tiene más de 65 años de edad y sin esperanza de trabajar, pese a que pertenece al régimen de transición. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con el canon 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.

La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Corte que el demandante está en desacuerdo con la determinación asumida el 13 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esa misma urbe el 18 de agosto del año inmediatamente, pues, en su criterio, desconoció los aportes en pensión efectuados «desde el 1 de junio de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, donde le pagaron $54.000, y lo de DUAQUAIRE», lo que condujo a que solo se tuvieran por ciertas 998.43 semanas.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano BERNARDO AFANADOR ULLOA, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela: emplear el mecanismo extraordinario de casación, para la salvaguarda de sus intereses, contra el proveído cuestionado. En efecto, sin justificación alguna el señor AFANADOR ULLOA dejó de activar el mencionado medio de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la providencia que le negó la prestación pretendida y obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su caso por la máxima autoridad judicial en materia laboral.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480-2011). Así las cosas, el suplicante no puede valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición del señalado instrumento de defensa, pues, la sentencia atacada, según el informe rendido por el cuerpo colegiado accionado, ha cobrado firmeza.

Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida frente a estas prerrogativas elementales, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8