CUI: 11001220400020230128101 N.I. 130837 Segunda instancia Tatiana Paola Bustos Ramírez y otro GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP6634-2023 Radicación Nº 130837 Acta No. 111 Bogotá D.C., quince (15) de junio dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por los apoderados de Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado, frente al fallo proferido el 2 de mayo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra los Juzgados 43 Penal del Circuito de Conocimiento y 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ambos la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo a la Unidad Administrativa Especial para Servicios Públicos -UAESP-, la Fiscalía 83 Especializada y al Ministerio Público.

LA DEMANDA El sustento fáctico de la petición de amparo lo expuso la Sala a quo en los siguientes términos: «En el cuerpo de la demanda, los accionantes manifestaron que interponen la acción constitucional contra los autos proferidos el 6 de octubre de 2022 y el 24 de marzo de 2023, por los Juzgados 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y 43 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, respectivamente –en adelante J.33 PMFCG y J.43 PCFC-, al improbar el principio de oportunidad que presentaron.

Luego de hacer un recuento de los hechos jurídicamente relevantes que fueron estudiados por las autoridades judiciales, hicieron lo propio respecto de la actuación procesal adelantada en el proceso con radicado 110016000102201400095, en el cual a la señora BUSTOS RAMÍREZ le fue efectuada audiencia de formulación de imputación el 16 de marzo de 2018, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación en favor de terceros en concurso con falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público, de los cuales sólo se allanó a los 2 últimos; mientras que a PARRADO DELGADO le fueron imputados los delitos de [ peculado por apropiación ], en concurso con interés indebido en la celebración de contratos y cohecho por dar u ofrecer, el cual, igualmente, se allanó sólo [ al ] último.

Efectuada la ruptura de la unidad procesal por los delitos que no fueron objeto de allanamiento, se generó el radicado 110016000000201800615, el cual es de conocimiento del Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y se encuentra a espera del inicio de la audiencia preparatoria; mientras que los delitos en los que hubo aceptación de cargos se profirió sentencia el 18 de marzo de 2019.

Se efectuó preacuerdo por el delito de peculado por apropiación, en el que acordaron aceptar su responsabilidad, a cambio que la conducta se degradara a la modalidad culposa y se estableció que, a título de reparación integral, pagarían la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000,oo), a pesar que mediante perito se demostró que no hubo incremento patrimonial; sin embargo, el mismo fue improbado por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante auto del 4 de julio de 2019, y confirmado por esta corporación, en decisión del 26 de septiembre de 2019, al considerar que era imposible cambiar el monto de lo apropiado en sede de preacuerdo y que el comité de conciliación de Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –en adelante UAESP-, no podía conciliar el valor de la reparación, por consolidarse sobre dineros del Estado.

El 29 de julio de 2021, la Fiscalía 83 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Adscrita a la Dirección Especializada Contra la Corrupción –en adelante F.83 DJPC-, solicitó aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de suspensión, con fundamento en la causal 5ª del artículo 324 del C.P.P., bajo inmunidad parcial por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros; por lo cual, mediante Resolución 00624 del 1° de agosto de 2022, la Fiscalía General de la Nación aplicó el principio mencionado, en la que expresó de qué forma debía obrar la colaboración de los accionantes, efectuó el test de proporcionalidad correspondiente y señaló qué comportamientos estaban cobijados bajo la figura de la inmunidad parcial, aclarando que el mismo no abarcaba un posible proceso de extinción de dominio, y, por último, respecto del derecho de las víctimas, mencionó que los interesados habían consignado cada uno la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($175.000.000,oo), a pesar que el delito de peculado era a favor de terceros.

Seguidamente, hicieron recuento de las decisiones proferidas el 6 de octubre de 2022 y el 24 de marzo de 2023, por el J.33 PMFCG y J.43 PCFC, respectivamente, las cuales no impartieron legalidad al principio de oportunidad, al señalar que; i) el daño que obtuvo el Estado fue de DOCE MIL MILLONES DE PESOS (12.000.000.000,oo), y que, tal como lo refirió esta corporación, al tratarse de dineros públicos, no es posible conciliar el incremento patrimonial injustificado, por lo que la devolución de dinero debía ser completa; ii) no se indicó como la colaboración de los accionantes puede brindar herramientas para recuperar el dinero; iii) tampoco se indicó qué aspectos conocen los mencionados sobre las personas que se apropiaron de los dineros, sin que sea lo anterior un requisito adicional impuesto por el juez, toda vez que va encaminado con la política criminal del Estado, la cual busca atacar la corrupción y sus efectos; iv) sólo se tiene una expectativa de qué tan efectiva resultará la colaboración; v) no se hizo mención de por qué los procesados no entregan los bienes obtenidos con el ilícito, sin que sea necesario un nuevo desgaste por medio de un incidente de reparación integral; vi) y a raíz de lo anterior, consideró que la Fiscalía General de la Nación podría ajustar la matriz de colaboración judicial, tanto en los procesos penales, como en los de extinción de dominio, al punto que se logre la recuperación total del dinero.

Seguidamente, refirió que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y señaló que acude a los específicos de: i) defecto fáctico: esto al no tenerse en cuenta que no hubo incremento patrimonial, tal como se probó con el dictamen pericial, no valorarse de forma correcta la colaboración en el proceso penal y en el de extinción de dominio; ii) defecto material o sustantivo: al no tenerse presente que el No. 5° del artículo 324 del C.P.P., no exige la reparación de la víctima para aplicar al principio; iii) desconocimiento del precedente: al no tener en cuenta que el 14 de diciembre de 2017, esta corporación admitió la aplicación de un principio de oportunidad en situaciones similares al interior del radicado 11001600010220140023406; iv) decisión sin motivación: toda vez que, aunque la argumentación afirma aplicar la política criminal del Estado para recuperar el dinero perdido, niega la aplicación del principio de oportunidad, para que testifiquen contra 21 personas que participaron en el delito, así como tampoco menciona las normas que desconoció el ente fiscal al momento de conceder el principio de oportunidad, ni se hizo un estudio acucioso que ponderara los intereses de las víctimas, sociales y las priorizaciones a las que debe someterse el órgano investigador.

Corolario de lo anterior, solicitaron el amparo de su derecho al debido proceso, a fin que se dejen sin efectos las decisiones que negaron el principio de oportunidad y se apruebe el mismo o que, subsidiariamente, se decrete la nulidad del fallo de segunda instancia, para que el mismo se motive de forma correcta. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo deprecado.

En ese orden, estimó que los demandantes no detallaron cuál es la relevancia constitucional o el perjuicio irremediable a los derechos fundamentales que cierne con ocasión de las decisiones cuestionadas, máxime cuanto, los demandantes se encuentran en libertad al haber cumplido la pena impuesta en el proceso matriz. Adicionalmente, refirió que la tutela no puede desplazar los procedimientos ordinarios establecidos para obtener lo solicitado, toda vez que el principio de oportunidad es un mecanismo ligado a la política criminal del Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, que no puede cuestionarse a través del presente mecanismo constitucional.

Además, la ejecutoria de los autos interlocutorios objeto de la presente acción constitucional es formal y no material, “…pues se trata del control de legalidad de la suspensión de la facultad de persecusión (sic) penal por el ente de investigación. Por ende, el ejercicio de dicha prerrogativa sigue vigente para las partes y la fiscalía…”, es decir, pueden volver a elevar la misma postulación. Así, concluye que al no cumplirse los principios que rigen la acción de tutela no era dable analizar de fondo el tema propuesto, es decir, estudiar el caso desde las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judiciales, razón por la cual se declaró improcedente.

LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta y sustentada por los apoderados de los accionantes quienes insistieron en los argumentos de su demanda de amparo. Así, en primer lugar, discreparon de los argumentos del Tribunal respecto de la improcedencia de la tutela por no cumplirse con los requisitos de subsidiariedad y residualidad, pues estiman que en el presente caso sí se agotaron los medios de defensa previstos en la ley, ya que se acudió ante el Juez de Control de Garantías en primera instancia y al Juez Penal del Circuito en segunda, de ahí que debió el a quo, al considerar que existía otro medio de defensa, indicarlo en el fallo y analizar si era o no idóneo para salvaguardar la violación del debido proceso que se demanda.

Adicionalmente, cuestionó que se considere que no exista relevancia constitucional, en razón a que los procesados no están privados de la libertad, pues se acude al mecanismo constitucional en razón a que los jueces accionados negaron el principio de oportunidad exigiendo reparación de perjuicios a la víctima cuando ese aspecto no está previsto en la causal 5ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, lo cual afecta sus garantías superiores, máxime que “están en libertad por los delitos que aceptaron, pero ahora tendrán que enfrentar un juicio por los restantes que al tener prohibición de beneficios de resultar condenados volverán a prisión.” Conforme lo anterior, concluyeron que al desconocer las normas que regulan el principio de oportunidad, los funcionarios accionados afectaron los derechos de los demandantes, al imposibilitar la aplicación de una herramienta para el funcionamiento del sistema acusatorio.

Por lo anterior, solicitan se revoque la sentencia y se acceda a la dispensa constitucional deprecada. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

Cuando se trata de acciones de tutela en contra de providencias judiciales, la Corte Constitucional ha condicionado su procedencia al hecho que concurran unos requisitos de procedibilidad, los cuales ha denominado como genéricos y específicos. Corresponden al primer grupo: i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, o de existir, el mismo no sea idóneo, caso en el cual la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y vi) que no se trate de sentencia de tutela.

Y son requisitos específicos la observancia de un defecto sustantivo, orgánico o procedimental; de uno fáctico; de un error inducido o por consecuencia; que la decisión cuestionada carezca de motivación; el desconocimiento del precedente y vulneración directa de la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 4. En el presente asunto, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si los Juzgados 33 Penal Municipal de Control de Garantías y 43 Penal del Circuito, de Bogotá, vulneraron los derechos fundamentales de Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado al no impartir aprobación al principio de oportunidad solicitado por la Fiscalía General de la Nación en la modalidad de suspensión de la acción penal, según decisiones dictadas, en su orden, el 6 de octubre de 2022 y el 24 de marzo de 2023, en primera y segunda instancia, respectivamente.

En concreto, estima la parte promotora que los juzgados accionados, incurrieron en causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisión judicial, bajo los siguientes supuestos: i) no se tuvo en cuenta que no existió un incremento patrimonial; ii) la aplicación de dicha figura no exige una reparación a la víctima; iii) en decisión del 17 de diciembre de 2017, se aceptó un principio de oportunidad similar; y iv) no se ponderó debidamente los intereses de las víctimas con la posibilidad de servir como testigos en otras causas penales. 5.

En tal sentido, la Sala comenzará por estudiar la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de una providencia judicial. Respecto de las determinaciones que los actores ponen en tela de juicio, no hay duda de que se satisfacen los presupuestos de orden general, toda vez que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si el derecho fundamental al debido proceso, del cual son titulares los accionantes, fue desconocido por las autoridades judiciales al proferir las decisiones, en sede de control de garantías, ya referidas.

Se corroboró que la parte promotora no cuenta con otro medio de defensa distinto al de la acción de tutela, pues la queja constitucional incluye la decisión de segunda instancia donde se resolvió confirmar la providencia que negó la concesión del principio de oportunidad en favor de los libelistas, ya que se trata de una determinación judicial contra la cual no procede ningún recurso.

También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, dado que el proveído que resolvió la alzada data del 24 de marzo de 2023 y la tutela fue repartida y avocada el 17 de abril por el Tribunal Superior de Bogotá, esto es, tan solo unos días después de su emisión. Igualmente se determinó que los accionantes identificaron de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que el defecto denunciado, de ser existente, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante en las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela.

En consideración con lo anterior, contrario a lo expuesto por la Sala de primera instancia, en este caso sí se satisfacen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, razón por la cual, deberá examinarse si se demuestra la ocurrencia de algún defecto específico que valide la intervención del juez constitucional, anunciándose desde ya, una respuesta negativa. 6.

Del principio de oportunidad. De vieja data la Corte ha sostenido que la aplicación del principio de oportunidad, por mandato constitucional -art. 250 de la Constitución Política- y legal -art. 323 de la Ley 906 de 2004-, es facultativa de la Fiscalía General de la Nación, en la medida que se trata de un mecanismo a través del cual “… podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal.”.

En relación con esa figura jurídica, en decisión CSJ, STP3973, 14 de mayo de 2020, Rad. 110169, se sostuvo: “… la figura del principio de oportunidad es de aplicación excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

El principio no es absoluto y requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834.

Así fue decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-326 de 2016, en la que esa Corporación sostuvo: «Ahora bien, pese a lo dicho sobre los beneficios que esta medida puede traer a los infractores de la ley penal, debe resaltarse que la posibilidad de hacer uso de este mecanismo, es justo eso, una mera posibilidad contingente, que depende de que los hechos investigados y sus circunstancias, se encuadren claramente en los supuestos libremente desarrollados por el poder legislativo, en ejercicio de su autonomía, y en cumplimiento de la política criminal del Estado, conforme a lo previsto en el citado artículo 250 superior, por lo que en ningún caso constituye un derecho de toda persona penalmente procesada, menos aún, un derecho de naturaleza fundamental.

No lo es, por cuanto, ciertamente, por regla general, debe observarse la obligación de investigar, juzgar, y llegado el caso, sancionar, todas las acciones delictivas de que se tenga conocimiento, regla frente a la cual, la opción de dar aplicación al principio de oportunidad es claramente excepcional y de interpretación restrictiva».” De modo que, se trata de una institución del sistema penal de tendencia acusatoria que consiste en la suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política criminal del Estado (CC C-387 de 2014).

Por tal razón, el propósito esencial, del referido principio, consiste en racionalizar la actividad investigativa a cargo del Estado frente a la persecución de los delitos. Sin perder de vista que constituye una excepción a la regla general, pues la Fiscalía está en la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que revistan relevancia para la misma.

Al igual, debe precisarse que el examen de control de legalidad y aprobación del principio de oportunidad será competencia de los jueces de control de garantías, tal y como así lo dispone los artículos 154, numeral 7, 323, inciso segundo, y 327 de la Ley 906 de 2004. 7. En el presente caso, pertinente es resaltar que las determinaciones adoptadas y que dieron lugar a la presente acción constitucional fueron las siguientes: i) Mediante Resolución 00624 del 1º de agosto de 2022, la Fiscal General de la Nación da aplicación al principio de oportunidad, por la causal 5ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad de suspensión de la acción penal a favor de Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado, bajo inmunidad parcial, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409 C.P.) y peculado por apropiación (art. 397-2 C.P.), dentro del radicado 110016000000201800615. ii) Posteriormente, al efectuar control de legalidad al citado principio de oportunidad, el mismo fue denegado, el 6 de octubre de 2022, en primera instancia por el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, y confirmado por el 43 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en auto del 24 de marzo de 2023.

En síntesis, estimaron las autoridades judiciales accionadas que, si bien se encontraban acreditados los principales requisitos de procedencia del principio de oportunidad, no se satisfacía lo “ concerniente a la manera como se garantizaron o consideraron los derechos de las víctimas ”, pues como lo explicó el ad quem: […] aunque se hace referencia a que los procesados pagaron a la UAESP $350.000.000.00 a título de reparación integral por el daño ocasionado con las conductas punibles y, que pueden acudir al incidente de reparación por el hecho que no se apropiaron directamente de recursos; lo cierto es que no se hizo ninguna valoración frente a la devolución de los dineros presuntamente apropiados por los aspirantes por valor de más de $12.000.000.000.00 según lo consignado en el escrito de acusación y como en su oportunidad lo exigió el Juzgado 18 Penal del Circuito con función de Conocimiento de esta ciudad y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal dentro del trámite de preacuerdo que se llevó a cabo sin éxito en el mismo diligenciamiento, respecto del delito de peculado por apropiación. Sobre el tema de la devolución de los dineros públicos en la suma de más de $12.000.000.000, el Ministerio Público en el traslado de los no recurrentes abordó el tema de manera acertada, a partir de lo dispuesto en el artículo 321 del C.P.P. que consagra: “la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado”. [….] El Plan Nacional de Política Criminal busca mejorar la coordinación de la acción del Estado para garantizar su efectividad en materia de política criminal a través de la definición de estrategias orientadas a fortalecer la capacidad institucional, garantizar los bienes jurídicos de la población y cumplir los principios generales del derecho penal.

Con el fin de cumplir con tales propósitos, el documento contempla estrategias encaminadas a: 7. Atacar particularmente el fenómeno de la corrupción y sus efectos.” […] Ciertamente, y por encima de cualquier dictamen pericial o documento aportado por las partes que enseñe lo contrario, este estrado judicial no puede pasar por alto o controvertir lo consignado en el escrito de acusación radicado por la Fiscalía General de la Nación en la investigación que le adelanta a los procesados, en el cual se observa en el punto 3.1.2 los hechos jurídicamente relevantes del delito de peculado por apropiación en favor de terceros los cuales tuvieron ocurrencia entre el 16 de noviembre de 2011 al 22 de enero de 2012 cuando Tatiana Bustos quien se desempeñó como Directora Operativa de la UAESP, con motivo del trámite y celebración del contrato No. 165 de 2011 se apropió en provecho del contratista Distromel S.A. apoderada en Colombia por la sucursal Distromel Andina Ltda., de bienes del Estado en cuantía de más de $12.000.000.000.00 provenientes de la bolsa general del esquema de aseo de Bogotá. Y en el punto 3.2.2. los hechos jurídicamente relevantes del delito de peculado por apropiación en favor de terceros los cuales tuvieron ocurrencia entre noviembre y diciembre de 2011 cuando Carlos Cesar Parrado Delgado, representante legal suplente de Distromel Andina Ltda. como interviniente en coautoría de Juan Carlos Junca Director General del UAESP y Tatiana Paola Bustos se apropió en provecho de Distromel Andina Ltda. de más $12.000.000.000.00, suma que no justifica la inversión en el desarrollo del contrato 165 de 2011 del cual Distromel Ltda. fue adjudicatario.

De ahí se colige que, fue la misma Fiscalía General de la Nación como dueño de la acción penal la que acusó tanto a Tatiana Paola Bustos Ramírez como a Carlos César Parrado Delgado por la apropiación de más de $12.000.000.000.00 cada uno dentro del rol que desempeñó, respectivamente, como funcionaria de la UAESP y representante legal suplente de Distromel Andina Ltda. Sea oportuno afirmar que, en la Resolución 0624 de 2022 emitida por el Fiscal General de la Nación y a lo largo de la audiencia también se ventiló que los procesados hicieron un pago por $350.000.000.00 a la UAESP, suma que en su momento representó el reintegro del incremento patrimonial que obtuvieron por la comisión del delito de peculado por apropiación, ello para lograr acceder a la figura de preacuerdo por esa conducta delictiva, según lo dispuesto en el artículo 349 del C.P.P. Actuación que a estas alturas no puede relevar el llamamiento a juicio que hiciera la Fiscalía General de la Nación a los señores Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado por la apropiación de más de $12.000.000.000.00, máxime cuando el Juzgado 18 homólogo y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal improbaron el preacuerdo porque cuando se trata de intereses económicos públicos no es posible transar ni conciliar el monto percibido, sino que se exige la devolución del incremento total injustificado, es decir, los más de $12.000.000.000.00. […] Continuando con el análisis, en ese sentido, le asiste razón al Ministerio Público afirmar en el traslado de los no recurrentes que ese pago, eventualmente, podría configurar otros beneficios postdelictuales, pero no se puede decir que constituya una devolución de los recursos públicos.

Ahora, en la Resolución 0624 de 2022 por la cual el Fiscal General de la Nación avala el principio de oportunidad, se hicieron varias consideraciones en punto de las víctimas, debiéndose aclarar que no es que allí no se haya tenido en cuenta a dichos intervinientes como lo concluyó el juzgado de primer nivel […], lo cierto es que, en ese acto administrativo dichas consideraciones no alcanzan a satisfacer los derechos ni el interés que tienen la UAESP en la actuación penal, pues, en primer lugar, no se tuvo como valor de lo apropiado por Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado la suma de $12.000.000.000.00.

De esta manera, en la Resolución 0624 de 2022 no se trató un tema esencial acerca de la manera cómo se van a recuperar esos dineros, la colaboración que los dos procesados pueden brindar para lograr ese objetivo y, mucho menos, que esa colaboración vaya a ser efectiva y eficaz para la consecución de ese propósito. Y si la acusación indicó que, el delito se cometió a favor de terceros tampoco se señaló qué aspectos conocen los procesados sobre las personas que se apropiaron de los dineros, quiénes fueron, en qué proporciones, en qué circunstancias, entre otros aspectos que resultan fundamentales en este escenario.

Y tal como lo dijo el Ministerio Público, este tema no es un requisito adicional impuesto por la Judicatura ya que no se puede perder de vista que “la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado”, siendo uno de sus propósitos “(…) atacar particularmente el fenómeno de la corrupción y sus efectos.”.

Bajo esa óptica, no se puede enviar un mensaje equivocado a la sociedad acerca de que la judicatura le imprimió legalidad a un principio de oportunidad en la modalidad de la suspensión de la acción penal con miras a su renuncia, lo que significa que no va a haber condena ni sanción ejemplarizante, por el delito de peculado por apropiación, a pesar de que en su trámite se guardó silencio sobre la devolución de $12.000.000.000.00 como valor apropiado.

De ahí, mal haría este estrado judicial en compartir la afirmación que hizo la agencia fiscal al indicar que, “(…) gana más la sociedad con la declaración de los aspirantes que llevándolos a ellos a un juicio en donde ya no rendirían sus testimonios en contra de todas estas personas (…)”, pues, con la aplicación de este principio de oportunidad no se está atacando la corrupción de manera efectiva ya que quedaría en el aire, pendiente de ser recuperada la altísima suma de lo apropiado, lo que desvirtúa que se haya garantizado el derecho a la reparación integral, como derecho constitucional y fundamental de las víctimas en el marco de un proceso penal.

Además, esta situación ha sido una constante en este tipo de procesos penales y precisamente ello ha llevado a que se incrementen este tipo de comportamientos que tanto afectan el crecimiento de una Nación, de un país. Ahora, aunque el juzgado de primera instancia no hizo ningún reparo a la matriz de colaboración de los aspirantes al principio de oportunidad para denunciar a presuntos copartícipes y lograr su judicialización; lo cierto es que, el despacho está en total acuerdo con la reflexión que hizo el Ministerio Público en punto de qué tan efectiva resulta dicha colaboración, si se va a brindar en procesos penales que se encuentran en etapa de indagación, es decir, que sólo se tiene una mera expectativa sobre su culminación y todavía no se puede medir el éxito que va a tener la investigación a partir de la colaboración brindada por los señores Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado.

En esa medida tampoco se podría hablar de un posible incidente de reparación, argumento al que acude la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de Carlos César Parrado Delgado para indicar que, eventualmente, las víctimas podrían acudir a dicho instrumento para garantizar sus derechos, especialmente, el de reparación integral, lo que desnaturaliza que esa garantía sea real y efectiva.

Igualmente, se hace la misma pregunta este estrado judicial, ¿qué tan efectiva resulta la colaboración en los procesos de extinción de dominio?, pues es el mismo Fiscal de dicha Unidad quien sostuvo que, además de esas declaraciones, requiere de otros elementos para la estructuración de las causales extintivas que permitan la efectiva recuperación de activos, además de la cooperación internacional que puedan ofrecer las jurisdicciones de España y Panamá. Entonces, al igual que en los procesos penales, todavía no se puede medir el éxito que va a tener la investigación a partir de la colaboración brindada por los señores Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado, pues, ello depende de otros factores que la Fiscalía General de la Nación ni siquiera dio cuenta de ellos en la Resolución 0624 de 2022 ni en su solicitud.

Es más, la Fiscalía General de la Nación en dicho Acto Administrativo indicó que, los dos procesados aún no están siendo investigados en los procesos de extinción de dominio, pero que podrían serlo; entonces, como lo indaga el Ministerio Público, si Bustos Ramírez y Parrado Delgado tienen bienes que podrían tener origen en los hechos investigados, ¿por qué no hacen devolución de los mismos en el marco del principio de oportunidad?, ¿para qué adelantar un proceso de extinción de dominio, si los procesados podrían colaborar en ese sentido?, ¿no significa un mayor desgaste para la Administración de justicia? Pero si tienen bienes o no, es un tema que la Fiscalía General de la Nación tampoco abordó en la Resolución 0624 de 2022.

Entonces, a estas alturas de la actuación, este estrado judicial hace extensiva la invitación del Ministerio Público dirigida a la Fiscalía General de la Nación para que ajuste la matriz de colaboración judicial tanto en los procesos penales como los procesos de extinción del derecho de dominio que se adelantan y se elabore una matriz de colaboración en punto de la devolución o recuperación de los $12.000.000.000.00 que fueron objeto de apropiación ilícita.

Todo con el propósito de equilibrar el criterio de razonabilidad que debe ser garantizado por el Fiscal General de la Nación al avalar el principio de oportunidad. En estos términos, y por las razones anotadas, este estrado judicial CONFIRMA la decisión adoptada por el Juzgado 33 Penal Municipal con función de Control de Garantías […] (Subraya la Sala) 7.1 Pues bien, como se observa, el principal reparo que encontraron los jueces de control de garantías para aprobar el principio de oportunidad, consistió en que los interesados con la suspensión del proceso, en su propuesta de colaboración con la justicia no dejaron en claro la manera cómo se podrían recuperar los dineros que se habrían apropiado en la ejecución de los ilícitos, esto es, los 12 mil millones de pesos presuntamente apropiados por la organización criminal en perjuicio de la UAESP; aspecto que no puede darse por superado con una entrega de 350 millones que efectuaron los procesados, al interior del trámite de un preacuerdo que no fue avalado por el Juzgado 18 Penal del Circuito, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior, de Bogotá. Situación ésta que, contrario a lo esbozado en la demanda, no supuso la exigencia de un nuevo presupuesto para aprobar el principio de oportunidad, sino como la constatación de la garantía que de los derechos de las víctimas que se deben verificar aun cuando se adopte por soluciones anticipadas de los debates judiciales.

Ello, a partir de una lectura transversal y sistemática del sistema penal acusatorio que da cuenta deber de los funcionarios judiciales de velar porque se tengan en cuenta los intereses de los sujetos pasivos de los hechos punibles, como así se consagra en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004: DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: […] f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto Al igual, estos intereses del sujeto procesal afectado con el injusto no pueden ser desconocidos en la aplicación del principio de oportunidad, pues precisamente la ley procesal, prevé que:

ARTÍCULO 328. LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS. En la aplicación del principio de oportunidad el fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación. Como se observa, la validación de los intereses de la víctima, a pesar de que no constituye un requisito en estricto sentido para avalar el principio de oportunidad, sí debe ser un aspecto para tener en cuenta por el Juez de Control de Garantías que, en ejercicio de una actividad teleológica y una interpretación sistemática del procedimiento penal de tendencia acusatoria, propicie un examen respecto de la validación de los derechos de la víctima.

Desde esta óptica, también lo ha entendido la Corte Constitucional[footnoteRef:2] que sobre el particular ha precisado que: [2: C-097-07.] […] la Corte estima necesario poner de manifiesto que la aplicación del principio de oportunidad previsto en la Constitución debe ser compatible con el respeto a los derechos de las víctimas de las conductas delictivas.

Lo anterior se deduce con claridad del mismo texto del Acto Legislativo 03 de 2002, que asigna al Fiscal, a quien simultáneamente corresponde aplicar el principio de oportunidad, la misión de “Velar por la protección de las víctimas” (C.P. Artículo 250, numeral 7) y también “Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren … la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.” (C.P. Artículo 250, numeral 1).

Esta protección de las víctimas en ciertos casos es también una obligación internacional del Estado colombiano, pues diversos tratados sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario hacen relación […] así como a la restauración de los derechos de las víctimas.[footnoteRef:3] […] [3: Sobre este tema puede consultarse la Sentencia c-370 de 2006. ] […] Estos mandatos constitucionales y estas obligaciones internacionales relativos a los derechos de las víctimas tienen que ser ponderados con los intereses estatales de racionalización de la persecución penal, que subyacen bajo la consagración constitucional del principio de oportunidad penal.

Ciertamente, una interpretación sistemática de la Carta implica aceptar que la conciliación entre los principios de celeridad y eficacia en la administración de justicia no puede dejar de lado la protección de los derechos fundamentales, que obran simultáneamente como límites al diseño legal de las causales y también a la aplicación misma del principio de oportunidad.

Por esa razón, al desarrollar el artículo 250 superior mediante la expedición de la Ley 906 de 2004, en los artículos 11, 136, 137 y 328 el legislador consagró mecanismos de protección y garantía de los derechos de las víctimas ante la aplicación del principio de oportunidad penal. En efecto, el literal f) del artículo 11 de dicha Ley expresamente prevé que el Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, y que, en desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho a “que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto”.

En similar sentido, el artículo 328 de la misma Ley señala que “en la aplicación del principio de oportunidad el fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación”. Y de manera más general, el artículo 22 ibídem consagra como principio general que irradia toda la interpretación de las normas de procedimiento penal, el siguiente, relativo al derecho de las víctimas a obtener la reparación de los perjuicios sufridos: “Artículo 22.

Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”. 7.2 Punto que no quedaba definido en la resolución de la Fiscalía que presentaba a control de las autoridades judiciales.

Y es que, debe resaltarse que en el presente asunto, la negativa en la aprobación del principio de oportunidad no exigió unívocamente la entrega material y efectiva de los 12 mil millones de pesos objeto de apropiación indebida -dinero que refiere el escrito de acusación-, como parecieran entenderlo los recurrentes, sino que se requirió que ofrezcan herramientas que conlleven a la ubicación del patrimonio defraudado, pues la recuperación del erario es un aspecto del que la resolución que avala el principio de oportunidad guarda silencio.

No puede ignorarse que se trata de alta suma de dinero, de la que no se ofrece ninguna opción de restitución o colaboración sobre dicho tópico, que claramente afecta e incide en los derechos e intereses de la víctima del injusto penal, que en el presente caso se trata del Estado colombiano, a través de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá. 7.3 Así mismo, a pesar de que el recurrente alude que en otro caso el Tribunal Superior de Bogotá, en auto del 17 de diciembre de 2017, avaló un similar principio de oportunidad[footnoteRef:4], lo cierto es que se trató de otro proceso penal, pues allí se judicializó al exgobernador de Córdoba, Alejandro José Lyons Muskus, en el que dicho procesado se comprometió a reintegrar la suma de $ 4.000´000.000.oo, por hechos delictuales disímiles a los acá investigados y que merecen una propia y particular judicialización distinta al caso seguido contra Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado, en los que los intereses de las víctimas pueden tener diferencias propias de cada asunto. [4: Según los extractos de dicha providencia que cita en la presente demanda de tutela.] 7.4 También, debe resaltarse que la determinación judicial controvertida contiene una ponderación entre la necesidad de judicialización de las conductas investigadas con los derechos de la víctima, valoración en la que privilegió lo segundo, al tratarse de una altísima suma de dinero apropiado y que se trataba de actos de corrupción que merece un estándar más exigente, como lo exige la política criminal del Estado. 7.5 A partir de lo expuesto no se advierte ningún defecto que merezca la intervención del juez constitucional, pues en últimas, el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá invitó a que se ajustara la matriz de colaboración para que se aborde la posibilidad de recuperar el dinero apropiado indebidamente por los actos de corrupción enrostrados a Tatiana Paola Bustos Ramírez y Carlos César Parrado Delgado, a efectos de que se efectúe una nueva valoración en la que se aborde dicho tópico.

Como se vio, esta decisión no se muestra contraria al ordenamiento jurídico, máxime que no se evidencia alejado de los intereses de reparación que le asisten a los afectados con la conducta penal, así como de la sociedad en la lucha contra los actos de corrupción en el Estado. En ese orden de ideas, la actuación y determinaciones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas no merecen enmienda alguna por esta vía constitucional. 8.

Así las cosas, la Sala procederá a modificar el fallo impugnado para, en su lugar, negar la demanda de tutela, de acuerdo con las consideraciones consignadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR en el fallo recurrido para en su lugar, negar la demanda de amparo, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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