STP6630-2022 — Corte Suprema

STP6630-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Decreto 1069 de 2015Decreto 333 de 2021Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcionalísima de la acción: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración Tesis: «La Corte Constitucional, en sentencia CC C-590-2005 definió unas reglas metodológicas que las autoridades judiciales deben seguir cuando adelanten el trámite de una tutela contra providencias judiciales. 8.- Por un lado, recalcó que la tutela contra providencias judiciales es “excepcionalísima”. Esta característica es entonces el primer criterio orientador que debe tener en consideración un juez constitucional al momento de analizar el amparo dirigido a cuestionar el contenido de una decisión emitida por cualquier autoridad judicial de la República. 9.- Por otro lado, expresó que la acción de tutela contra providencias judiciales solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición y el estudio de la acción y otros de carácter específico, relacionados con cuestiones de fondo que justifican el otorgamiento del amparo. 9.1.- En relación con los “requisitos generales” de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. 9.2.- Por su parte, los “requisitos o causales específicas” hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales. En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directamente la Constitución. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: eventos en los que procede la acción cuando no se agota el recurso de casación (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de inmediatez: actualidad de la vulneración, dado el carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos pensionales (c. j.) Tesis: «La Corte estima que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia. 11.- Asimismo, en el presente asunto, está probado que MARTHA ISLENA RODRÍGUEZ LÓPEZ tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’” 12.- Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 13.- Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas. […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo” 14.- Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la actora». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: alcance de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la procedencia de la ineficacia del traslado no exige la existencia de una expectativa pensional o derecho causado (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: no requiere un perjuicio o menoscabo económico inmediato (c. j.) Tesis: «En este caso, se observa que MARTHA ISLENA RODRÍGUEZ LÓPEZ promovió proceso ordinario laboral contra COLPENSIONES y otros, para que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida [R.P.M] al de ahorro individual con solidaridad [R.A.I.S.]. 16.- El 19 de agosto de 2019 el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá declaró nulo el traslado al [R.A.I.S] y, ordenó, entre otros, a COLPENSIONES a aceptar el traslado del demandante al [R.P.M.]. El 27 de noviembre de esa anualidad la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 17.- Dicho Tribunal afirmó que el problema jurídico a resolver se suscribía a determinar si el traslado de régimen pensional efectuado por RODRÍGUEZ LÓPEZ se encontraba afectado por nulidad, por vicios del consentimiento o por falta de información. Después manifestó que no es objeto de debate que la demandante nació el 27 de enero de 1960, cotizó al Instituto de los Seguros Sociales del 23 de noviembre de 1976 al 31 de octubre de 2003 para un total de 600.62 semanas, de las cuales 164.43 se registraron antes del 1º de abril de 1994 y que suscribió formulario de traslado el 4 de septiembre de 2003. 18.- Enseguida, afirmó que, el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que para su validez requiere del consentimiento exento de vicios, causa y objeto lícitos, sumado a que se deben cumplir las exigencias previstas en la Ley 100 de 1993. Aseguró que, en el caso concreto, se colmaron todas las formalidades necesarias para la eficacia del traslado, pues en el formulario preimpreso se constata que se efectuó la asesoría suficiente y que su elección fue libre y voluntaria, máxime cuando la accionante no allegó ninguna prueba con la que se pueda acreditar lo contrario. Bajo ese entendido, aseguró que los efectos del traslado eran válidos al no presentarse ningún vicio del consentimiento y no encontrarse demostrado que la administradora de pensiones haya obrado con dolo al momento de realizar la afiliación. 19.- El Tribunal demandado realizó un recuento de varios precedentes de la Sala de Casación Laboral, para asegurar que los contornos fácticos de dichos asuntos son diferentes a los que se debatieron en el proceso de MARTHA ISLENA RODRÍGUEZ LÓPEZ, pues los demandantes se encontraban en otras condiciones frente al sistema pensional por estar dentro del régimen de transición, tener una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez o haber perdido los beneficios del dicho régimen, eventualidades que no se perciben en el caso de RODRÍGUEZ LÓPEZ. 20.- Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. 21.- Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la última decisión referenciada, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: inversión de la carga de la prueba sobre el deber de informar, en favor del pensionado y en contra de las administradoras de fondos pensionales (c. j.) Tesis: «(…) contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuar el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, sin que sean suficientes afirmaciones contenidas en los formatos preimpresos. 23.- Como se vio en el presente asunto, el asesoramiento estuvo encaminado exclusivamente a señalar los puntos positivos que implicaban el cambio de régimen, sin señalar los aspectos negativos de esa decisión. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: importancia de respetarlo en la realización de un orden justo y en la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: formas de apartarse del precedente y carga argumentativa necesaria para hacerlo (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial consolidado, sin cumplir la carga argumentativa necesaria para hacerlo Tesis: «(…) razón le asistió al A quo cuando indicó que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, referida al desconocimiento del precedente, la cual “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia” [Corte Constitucional, sentencia CC T-459-2017]. 25.- Es de advertir que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces a los precedentes sentados por las altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en la medida que, asegura una mayor coherencia del sistema jurídico. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: […] En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. 26.- De hecho, el acatamiento del precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015). 27.- Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, “ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella” (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: […] El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…). 28.- Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento de este y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al negar la nulidad del traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual Tesis: «En este caso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación cuando indicó que era obligación del afiliado demostrar que su afiliación al régimen de ahorro individual fue producto de un engaño por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., ignorando que la carga de la prueba recae en el referido fondo de pensiones. 30.- Por el contrario, al Tribunal accionado le correspondía analizar si se trató de un “consentimiento informado” que, se resalta, de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación a cualquiera de las Administradoras de esos Fondos. Esto quiere decir que momento de efectuarse el traslado a la administradora de pensiones le corresponde informar al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, aspectos que en el presente caso no fue debidamente demostrados por PORVENIR S.A. f. Conclusión 31.- En síntesis, para la Corte resulta claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó los derechos fundamentales de MARTHA ISLENA RODRÍGUEZ LÓPEZ, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional, sin que los argumentos expuestos en la impugnación puedan diluir los fundamentos tenidos en cuenta para salvaguardar dichas garantías».

CUI: 11001020500020220025802 Tutela de 2ª Instancia n.º 123405 Martha Islena Rodríguez López Myriam Ávila Roldán Magistrada Ponente CUI: 11001020500020220025802 Radicación n.° 123405 STP6630-2022 (Aprobado Acta n.°103) Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación propuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES], frente a la sentencia proferida el 9 de marzo de 2022 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó los derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al debido proceso de Martha Islena Rodríguez López, al considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció los precedentes sobre la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 25 Laboral del Circuito de esta ciudad, y las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral n.° 11001310502520150101900. II.

HECHOS 1.- Los hechos y fundamentos de la acción fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] La promotora del presente mecanismo lo instauró con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, libre selección del régimen pensional, vida digna, igualdad y al libre acceso a la administración de justicia, mínimo vital, a la salud, una vejez en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada.

Por consiguiente, solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal dentro del proceso precitado y, en lugar, se confirme el fallo proferido en la primera instancia que accedió las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda y se ajustó al precedente jurisprudencial vertical. Refirió la accionante que presentó demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, para que declarara la nulidad y/o ineficacia en su traslado inicial al régimen de ahorro individual y, como resultado, se ordenara su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, asunto cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá. Luego de surtirse las etapas pertinentes, por sentencia de 23 de mayo de 2018 el despacho accedió a las pretensiones del escrito inicial y, luego, mediante fallo de 27 de noviembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad revocó la determinación emitida y absolvió a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra, decisión contra la cual se interpuso recurso de casación, empero, por auto de 3 de diciembre de 2020, se aceptó el desistimiento presentado por la actora.

Bajo esos argumentos, la decisión judicial recriminada estaba en contravía con la directriz trazada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral frente el deber de información y la responsabilidad de las AFP como entidades financieras, para lo cual citó varios casos en los que esta Sala ha concedido la protección invocada.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.- La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que si bien la demandante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar ante la «concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos».

Señaló que lo mismo sucede frente al requisito de inmediatez, pues si bien la actora tardó más de 6 meses en interponer la acción, esa exigencia debe ser superada dada la trascendencia de las garantías involucradas. 2.1.- Concedió la acción, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia del 27 de noviembre de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».

Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Por tanto, concluyó que el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante. 2.2.- Amparó los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de Martha Islena Rodríguez López y ordenó: […]

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 27 de noviembre de 2019, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente. 3.- La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora de Pensiones [COLPENSIONES] impugnó el fallo de primera instancia. Indicó que la decisión atacada es razonable, dado que los magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá contaban con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía estudiarse el caso en concreto. 3.1.- El impugnante expuso que, de acuerdo con las reglas del traslado de régimen de pensiones establecidas por la Corte Constitucional (C-1024-2004 y T-427-2010), estas buscan evitar con los cambios de régimen la descapitalización del sistema.

E, igualmente, que es comprensible que personas al momento de la creación del sistema general de pensiones adujeran no haber comprendido las consecuencias del cambio, empero, no puede ser predicable para « quienes ya conocían el funcionamiento de las AFP’S y mucho menos para quienes lo hicieron, muchos años después de su creación, como ocurre en el presente caso».

Indicó también, que no tiene razón el A quo al indicar que le asiste la carga de la prueba de suministrar la información al afiliado sobre las consecuencias y demás aspectos del cambio del régimen pensional, y a la par, con respecto al criterio de que, para recuperar el régimen de prima media, se requiere cumplir los requisitos del régimen de transición (CC SU-062 de 2010). 3.2.- Además, insistió, el amparo de primera instancia contraría la autonomía judicial y el precedente de la Corte Constitucional, y afecta ostensiblemente el sistema pensional en su sostenibilidad financiera y genera un impacto fiscal grave (CC T-399 de 2013).

Por tanto, estimó que no se configuraba ningún vicio o vulneración a las garantías fundamentales de la actora, por lo que solicitó revocar el proveído de primera instancia. IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 4.- La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, en armonía con el Acuerdo 006 de 2002 contentivo del Reglamento de la Corporación, toda vez que es la llamada a conocer de las acciones de tutela que se interpongan contra la Sala de Casación Laboral, así como de las impugnaciones proferidas frente a sus decisiones. b. Problema jurídico 5.- ¿Se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al debido proceso de la accionante, cuando la Laboral del Tribunal Superior de Bogotá le negó las pretensiones de la demanda ordinaria laboral, encaminadas a que se decrete la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad? 6.- Para tal efecto la sala: (i) reiterará la jurisprudencia relacionada con la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) analizará la configuración de los « requisitos generales » en el caso concreto y, (iii) verificará si la autoridad accionada incurrió en el desconocimiento del precedente, tal y como lo refirió el A quo en el fallo de primea instancia. c. Sobre los requisitos y el análisis de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 7.- La Corte Constitucional, en sentencia CC C-590-2005 definió unas reglas metodológicas que las autoridades judiciales deben seguir cuando adelanten el trámite de una tutela contra providencias judiciales. 8.- Por un lado, recalcó que la tutela contra providencias judiciales es «excepcionalísima».

Esta característica es entonces el primer criterio orientador que debe tener en consideración un juez constitucional al momento de analizar el amparo dirigido a cuestionar el contenido de una decisión emitida por cualquier autoridad judicial de la República. 9.- Por otro lado, expresó que la acción de tutela contra providencias judiciales solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición y el estudio de la acción y otros de carácter específico, relacionados con cuestiones de fondo que justifican el otorgamiento del amparo. 9.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. 9.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directamente la Constitución. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. d. Análisis de la configuración de los requisitos generales de procedibilidad. 10.- La Corte estima que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia. 11.- Asimismo, en el presente asunto, está probado que Martha Islena Rodríguez López tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio.

En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional[footnoteRef:1].

Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: [1: Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.] […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada[footnoteRef:2] y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales[footnoteRef:3] y la prevalencia del derecho sustancial[footnoteRef:4], comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’[footnoteRef:5]”[footnoteRef:6] [2: Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,] [3: T- 411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.] [4: T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.] [5: T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.] [6: Sentencia T-521 de 2015.] 12.- Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 13.- Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas[footnoteRef:7]. [7: Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] […] No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona.

Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”[footnoteRef:8] [8: Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] 14.- Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la actora. e. El desconocimiento de los precedentes de la Sala de Casación Laboral sobre el traslado de régimen pensional 15.- En este caso, se observa que Martha Islena Rodríguez López promovió proceso ordinario laboral contra COLPENSIONES y otros, para que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida [R.P.M] al de ahorro individual con solidaridad [R.A.I.S.]. 16.- El 19 de agosto de 2019 el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá declaró nulo el traslado al [R.A.I.S] y, ordenó, entre otros, a COLPENSIONES a aceptar el traslado del demandante al [R.P.M.].

El 27 de noviembre de esa anualidad la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, en grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 17.- Dicho Tribunal afirmó que el problema jurídico a resolver se suscribía a determinar si el traslado de régimen pensional efectuado por Rodríguez López se encontraba afectado por nulidad, por vicios del consentimiento o por falta de información. Después manifestó que no es objeto de debate que la demandante nació el 27 de enero de 1960, cotizó al Instituto de los Seguros Sociales del 23 de noviembre de 1976 al 31 de octubre de 2003 para un total de 600.62 semanas, de las cuales 164.43 se registraron antes del 1º de abril de 1994 y que suscribió formulario de traslado el 4 de septiembre de 2003. 18.- Enseguida, afirmó que, el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que para su validez requiere del consentimiento exento de vicios, causa y objeto lícitos, sumado a que se deben cumplir las exigencias previstas en la Ley 100 de 1993.

Aseguró que, en el caso concreto, se colmaron todas las formalidades necesarias para la eficacia del traslado, pues en el formulario preimpreso se constata que se efectuó la asesoría suficiente y que su elección fue libre y voluntaria, máxime cuando la accionante no allegó ninguna prueba con la que se pueda acreditar lo contrario. Bajo ese entendido, aseguró que los efectos del traslado eran válidos al no presentarse ningún vicio del consentimiento y no encontrarse demostrado que la administradora de pensiones haya obrado con dolo al momento de realizar la afiliación. 19.- El Tribunal demandado realizó un recuento de varios precedentes de la Sala de Casación Laboral, para asegurar que los contornos fácticos de dichos asuntos son diferentes a los que se debatieron en el proceso de Martha Islena Rodríguez López, pues los demandantes se encontraban en otras condiciones frente al sistema pensional por estar dentro del régimen de transición, tener una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez o haber perdido los beneficios del dicho régimen, eventualidades que no se perciben en el caso de Rodríguez López. 20.- Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse.

Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. 21.- Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.

Así, en la última decisión referenciada, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto;

(iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. 22.- Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuar el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, sin que sean suficientes afirmaciones contenidas en los formatos preimpresos. 23.- Como se vio en el presente asunto, el asesoramiento estuvo encaminado exclusivamente a señalar los puntos positivos que implicaban el cambio de régimen, sin señalar los aspectos negativos de esa decisión. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones.

De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).

En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000. 24.- En el anterior contexto, razón le asistió al A quo cuando indicó que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, referida al desconocimiento del precedente, la cual «se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia» [Corte Constitucional, sentencia CC T-459-2017]. 25.- Es de advertir que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes.

Paralelamente, el respeto de los jueces a los precedentes sentados por las altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en la medida que, asegura una mayor coherencia del sistema jurídico. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: […] En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos.

Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. 26.- De hecho, el acatamiento del precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015). 27.- Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional.

Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).

Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: […] El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’.

El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…). 28.- Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento de este y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). 29.- En este caso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desconoció el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación cuando indicó que era obligación del afiliado demostrar que su afiliación al régimen de ahorro individual fue producto de un engaño por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., ignorando que la carga de la prueba recae en el referido fondo de pensiones. 30.- Por el contrario, al Tribunal accionado le correspondía analizar si se trató de un «consentimiento informado» que, se resalta, de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación a cualquiera de las Administradoras de esos Fondos.

Esto quiere decir que momento de efectuarse el traslado a la administradora de pensiones le corresponde informar al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, aspectos que en el presente caso no fue debidamente demostrados por PORVENIR S.A. f. Conclusión 31.- En síntesis, para la Corte resulta claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó los derechos fundamentales de Martha Islena Rodríguez López, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional, sin que los argumentos expuestos en la impugnación puedan diluir los fundamentos tenidos en cuenta para salvaguardar dichas garantías.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 3