Tutela 102186 Kelly Von Hein Von Hein SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6627-2019 Radicación n° 102186 (Aprobado Acta No. 129) Bogotá D.C., mayo veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, en contra del fallo proferido el 25 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que concedió el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar invocado por la ciudadana KELLY VON HEIN VON HEIN.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que KELLY VON HEIN VON HEIN se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación, mediante nombramiento en provisionalidad, desde el 2 de marzo de 2009. (ii) Que por padecer un trastorno depresivo recurrente, la actora inició un tratamiento con médico psiquiátrico el 12 de agosto de 2012, a través de su EPS, el cual se ha mantenido a lo largo de estos años.
(iii) Que para el 14 de febrero de 2018 la ARL POSITIVA le notificó una resolución por pérdida de capacidad laboral con un porcentaje establecido del 16.30%, correspondiente a una indemnización por incapacidad permanente parcial. De manera paralela, continúa recibiendo su tratamiento en la IPS SALUD CARIBE. (iv) Que mediante acto administrativo No. 1-0410 del 28 de septiembre de 2018, notificado el 8 de octubre siguiente, la Fiscalía General de la Nación ordenó su reubicación dentro de la planta de personal, trasladándola al Municipio de Caucasia –Antioquia.
(v) Que en concepto de la accionante, dicha situación conculca sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo y a la unidad familiar, toda vez que le impide continuar con su tratamiento psiquiátrico, sumado el hecho de que se encuentra estudiando una especialización en derecho laboral en la Universidad del Atlántico y tiene a su cargo dos menores hijos y su madre de 71 años de edad que padece Alzheimer. 2.
Como consecuencia de lo anterior, la parte actora acude al juez constitucional para que, en amparo de sus garantías fundamentales invocadas, intervenga y ordene a la Fiscalía General de la Nación reconsiderar su reubicación laboral, atendiendo su particular situación y porque la decisión del ente acusador desmejora sus condiciones de trabajo.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Luego de que esta Corporación, mediante auto del 24 de enero de 2019, decretara la nulidad de lo actuado en primera instancia, por indebida notificación del auto que admitió la demanda constitucional, el Tribunal Superior de Barranquilla, a través de la providencia fechada 14 de febrero de 2019, avocó nuevamente el conocimiento de la acción y ordenó entregar el traslado completo, conformado por el libelo de tutela y los anexos, a la entidad demandada.
El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación descorrió el traslado de la demanda de tutela, manifestando que, a lo largo de su historia laboral en la entidad, la accionante ha sido objeto de varios movimientos de personal, motivo por el cual tiene conocimiento de la facultad que, por necesidades del servicio, ostenta el ente acusador en ese sentido.
Agregó que KELLY VON HEIN VON HEIN, al aceptar el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional Investigador I, tenía conocimiento pleno de que ese cargo pertenece a la planta global y flexible de la entidad. De otra parte, refirió la fiscalía que, aunque no desconoce la enfermedad que padece la actora, no se probó que con la reubicación se le cause algún agravio en ese aspecto, como tampoco existe recomendación médica que le impida prestar sus servicios en el municipio de Caucasia – Antioquia.
Precisó que la especialización que se encontraba realizando la demandante, ya culminó en diciembre de 2018, a lo que se suma que no es cierto que su madre dependa económica y totalmente de ella, toda vez que su progenitora figura como afiliada cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud. Además, censuró que KELLY VON HEIN VON HEIN afirme que convive con su madre y niegue la existencia de otros hermanos, con lo cual solo pretende causar confusión en el juez constitucional; eso sin contar que no está probada la afectación de su núcleo familiar, ni su dedicación exclusiva al hogar para el cuidado de sus hijos.
Concluyó la entidad señalando que la pretensión de la accionante debe ser ventilada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que la solicitud de amparo debe negarse por improcedente. Mediante fallo del 25 de febrero de 2019, el tribunal a quo concedió el amparo deprecado, tras considerar que la facultad discrecional de la Fiscalía General de la Nación, para disponer el traslado de sus servidores, no es absoluta; por consiguiente, encontró que la decisión de la entidad no consultó las condiciones especiales de KELLY VON HEIN VON HEIN y la afectación de su núcleo familiar.
En consecuencia, esa Corporación otorgó la protección como mecanismo transitorio y suspendió los efectos de la Resolución No. 1-0410 del 28 de septiembre de 2018, exclusivamente respecto de la reubicación laboral de la accionante, por el término de cuatro (4) meses, dentro del cual la actora deberá promover acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así mismo, ordenó a la Fiscalía General de la Nación reubicar a la demandante en su puesto de trabajo en la ciudad de Barranquilla. Una vez la entidad fue notificada del fallo de tutela, la decisión fue recurrida por el Director Ejecutivo, quien afirmó que en ningún momento la fiscalía ha pretendido perjudicar la unidad familiar de la accionante y recordó que, en todo caso, esa unidad no se refiere únicamente a la cercanía física, sino también la afectiva, por lo que la reubicación de la servidora no implica la destrucción de su familia.
Destacó que el traslado de la demandante implica circunstancias tolerables y normales, cuando se está en presencia de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, de manera que la carga que debe soportar KELLY VON HEIN VON HEIN no es desproporcionada, sino razonable de acuerdo con las necesidades del servicio. Finalmente, reiteró la improcedencia de la acción, ante la existencia de otro mecanismo de defensa, para controvertir el acto administrativo de reubicación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, teniendo en cuenta que tanto la solicitud de amparo, como las razones que motivaron la impugnación del fallo de primera instancia versan sobre la facultad de traslado de los servidores públicos, en específico, los vinculados a la Fiscalía General de la Nación, emerge necesario para la Sala recordar que en pacífica jurisprudencia, se ha expuesto la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
En el sector público hay entidades que, en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y, por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere ( cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715/96 y T-1498/00, entre otras). Algunas de ellas son la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.
Si bien la referida facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Además, se ha dicho que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que convierte a la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).
Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Por consiguiente, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa ( Cfr. CSJ STP10463 – 2017;
CSJ STP923 – 2014, Rad. 71.279 y CSJ STP5720 – 2014). Aplicando las anteriores premisas al asunto que concita la atención de la Corte, desde ya anuncia la Sala que procederá a revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, negará la protección invocada por la parte actora, por las razones que se explican a continuación. En primer término, se advierte que la decisión de reubicación de traslado de KELLY VON HEIN VON HEIN no resulta arbitraria, ni sorpresiva para la accionante, toda vez que ya desde cuando fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Investigador I, a través de Resolución 2316 del 6 de julio de 2016, era plenamente conocedora de que ese cargo pertenecía a la planta global del área de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación. De manera que el actuar de la entidad demandada se enmarcó en los normales movimientos de personal que le permiten la reubicación de empleados, por necesidades del servicio, a lo que se suma que KELLY VON HEIN VON HEIN no fue la única persona trasladada y, según se extrae de su historia laboral, en sus diez (10) años al servicio del ente acusador, no es la primera vez que es sometida a un traslado.
Adicionalmente, no se observa que la demandante haya sido desmejorada salarialmente y continúa desempeñando el mismo cargo, con iguales prerrogativas económicas, circunstancia que no afecta los gastos de sostenimiento de su hogar, ni la ayuda que pueda ofrecer a su progenitora. De otra parte, si bien es cierto está probado que ELVIRA DEL SOCORRO VON HEIN DE LA HOZ, madre de la accionante, padece alzheimer, no está demostrado que el grado de afectación en sus condiciones de salud sea tal, que no pueda valerse por sí misma, a lo que se suma que la actora no es la única descendiente, ya que cuenta con 4 hermanos más, mayores de edad, que residen en el mismo domicilio de su progenitora y respecto de los cuales se predica igual deber de prestar auxilio y acompañamiento a aquélla.
En cuanto al tratamiento para la depresión recurrente que sufre la propia demandante, ésta no acreditó que en el municipio de Caucasia- Antioquia, donde fue reubicada, su EPS o la ARL Positiva no estén en condiciones de continuar prestándole la atención que requiere a través de médico psiquiatra. Por consiguiente, teniendo en cuenta su historia clínica y la ausencia de prescripción o recomendación médica que indique que KELLY VON HEIN VON HEIN debe mantener el tratamiento con el mismo profesional de la salud que viene atendiendo su caso, no se advierte conculcado su derecho a la salud, máxime cuando su padecimiento no califica como enfermedad ruinosa o catastrófica y, en todo caso, la prestación de los servicios médicos que eventualmente requiera, se encuentra garantizada a través de su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y a la administradora de riesgos laborales.
Tampoco existe evidencia en el plenario que permita afirmar que los dos menores hijos de la accionante presentan algún trastorno emocional a causa del traslado de su señora madre o que su grado de escolaridad o desempeño se estén viendo afectados por ello; además, no está demostrado que algo impida que el grupo familiar se reubique en el municipio de Caucasia o que la actora no pueda desplazarse esporádicamente a visitar a los integrantes de su hogar, circunstancia a la que están sometidos múltiples servidores de la Fiscalía General de la Nación, precisamente por hacer parte de la planta global de la entidad.
Finalmente, de acuerdo con la certificación expedida por la Universidad del Atlántico, la especialización en Derecho Laboral y Seguridad Social que estaba adelantando KELLY VON HEIN VON HEIN, ya culminó el pasado 21 de diciembre de 2018, de manera que no emerge conculcación del aspecto académico de la demandante. Así las cosas, contrario a lo señalado por la primera instancia, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio, razón por la cual, deberá la accionante acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo, es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede.
De hecho, lo que se observa, es que la demandante desconoce el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, además de que no hay una vulneración a sus derechos fundamentales que permita la procedencia de la tutela. Ello no se evidencia del contenido del expediente, por lo que no es posible que evada las vías ordinarias que tiene a su disposición. En consecuencia, si la demandante, desconociendo los mecanismos a los que puede acudir, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos del traslado, lo hace sin considerar los requisitos de procedencia del amparo, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se concluye que ésta pueda ocurrir.
Bajo tales condiciones, lo procedente será, como se indicó en precedencia, revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar la protección reclamada en sede de tutela. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 25 de febrero de 2019 mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla concedió el amparo solicitado por KELLY VON HEIN VON HEIN, como mecanismo transitorio, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por la ciudadana KELLY VON HEIN VON HEIN, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 3.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12