STP6625-2022 — Corte Suprema

STP6625-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 1069 de 2015Decreto 2591 de 1991Ley 65 de 1993

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedencia: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia Tesis: «La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, por lo que su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional (C-590 de 2005 y T-332 de 2006). Por ende, la acción de tutela contra providencias judiciales, exige: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Este presupuesto no tiene discusión en esta especie, pues, como en casos similares ha precisado la Corte Constitucional, se debate aquí si la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la autonomía e integridad cultural del accionante al negar el traslado al resguardo indígena, por no acreditarse, según los funcionarios accionados, que el actor tenga la condición requerida. ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Como contra la decisión que resuelve la apelación de un auto interlocutorio no procede recurso, por lo cual se entiende satisfecho este presupuesto. iii) El requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, se cumple igualmente, teniendo en cuenta que la decisión cuestionada fue emitida el 22 de abril de 2022. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro su efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. En el presente asunto, el demandante no discute aspectos del orden referido, sino de índole sustancial constitucional. v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos generadores de la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto haya sido posible, es un requisito igualmente satisfecho como evidencia el resumen de la demanda. vi) No se trata de controvertir una sentencia de tutela». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Desconocimiento del precedente constitucional: configuración (c. j.) Tesis: «En cuanto tiene que ver con las exigencias específicas para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte advierte la concurrencia del denominado defecto por desconocimiento del precedente constitucional cuando: “(i) se aplica las normas que han sido declaradas inexequibles por las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad, especialmente cuando la Corte señala la interpretación de la norma que debe acogerse de acuerdo con la Carta Política, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada y (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de revisión de tutela” (SU-918-13)». RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Reclusión en casos especiales - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: enfoque diferencial (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena: la aplicación del enfoque diferencial es una forma de garantizar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos indígenas (c. j.) RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Reclusión en casos especiales - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: casos en los cuales procede la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios (c. j.) Tesis: «El precedente constitucional relativo al enfoque diferencial que la Constitución Política otorgó a favor de los miembros de las comunidades indígenas, relacionado en la sentencia T-515 de 2016, indica, en lo fundamental, que: “1.- El artículo 246 de la Constitución Política reconoció a favor de las comunidades indígenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país, es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C.P.). Además, determinó que la ley establecería las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema ordinario judicial. 2.- [T]eniendo en cuenta el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad material y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, contenidos en la Carta Política, el Congreso de la República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, las hipótesis en las que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales. Entre estas hipótesis se encuentra aquella en la que la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa: “Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” 3.- En atención a las disposiciones normativas descritas, esta Corporación [Corte Constitucional] ha concluido que la aplicación del enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones” e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria. 4.- La protección de los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios ; o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa). 4.1.- Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y tradiciones. “Este Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina. En relación con este último supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación ha fijado ciertas pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y conservar sus costumbres y tradiciones” (T-239 de 2002, T-1026 de 2008, T-866 de 2013 y T-208 de 2015)». DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena: diálogo intercultural con la jurisdicción ordinaria Tesis: «Por otro lado, así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios, con miras a que los indígenas condenados por su comunidad puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; la Corte Constitucional también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se cumplan ciertos supuestos». DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: reglas para garantizar la identidad cultural (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena: presupuestos para cumplir la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria en su resguardo indígena (c. j.) Tesis: «En la sentencia T-921 de 2013, la Corte Constitucional consideró que: “[L]a simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común”. En este sentido, fijó tres reglas que deben cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario, a saber: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad”. Además, de conformidad con el principio de favorabilidad, resaltó que las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin. En resumen, el precedente, como lo condensa la Corte Constitucional en la T-515 de 2016, precisa lo siguiente: i) De acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas. Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. ii) Una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en un establecimiento penitenciario ordinario si existe una falta de desarrollo institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, se presenta un riesgo de linchamiento del condenado o cuando tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad ancestral o de la comunidad en general. En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión. iii) En el evento en el que una persona indígena (a) sea responsable de la comisión de un delito; (b) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial; y (c) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, podrá cumplir la condena en el resguardo indígena al que pertenece siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad». DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena: no es requisito sine qua non para establecer la calidad foral, acudir al registro del accionante en el censo de Miembros de Comunidades Indígenas, pues la calidad de integrante del Resguardo Indígena se certifica directamente por el Gobernador del Resguardo (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente constitucional, al negar la solicitud de traslado del accionante al resguardo del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca, cuando están dados los presupuestos para el cumplimiento de la pena impuesta dentro del territorio indígena Tesis: «En el caso concreto, el peticionario solicitó que se le permitiera continuar cumpliendo la pena al interior del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca, al que dice pertenecer. Por ello, en primer lugar, el Juzgado ejecutor, con fundamento en los parámetros jurisprudenciales establecidos en torno a los derechos de las comunidades indígenas referidos en precedencia, procedió a verificar que BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ cumpla los factores de competencia personal, esto es, que, efectivamente, ostente la calidad de indígena. Para ello, ofició al Director de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Dicha cartera, en comunicación del 11 de agosto de 2020, informó que consultado “el sistema de información indígena de Colombia —SIC y consultados los autocensos aportados por la comunidad Indígena Nueva Esperanza, el ciudadano BORIS GOMEZ ALVAREZ, "No figura como integrante de la Comunidad Indígena NUEVA ESPERANZA o Resguardo indígena alguno”. También señaló que la citada comunidad indígena “no reportó SUS bases censales de los años 2020, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, solo se registró el autocenso en el año 2013, y el cual una vez revisado, NO figura el señor BORIS GOMEZ ALVAREZ”. Por último, adujo que, si bien la nueva Gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, Katherine Ordoñez Velasco, radicó autocenso del periodo 2020, el mismo fue devuelto a la citada autoridad indígena “para que procediera a corregirlo dado que se advirtieron serias inconsistencias de fondo y forma”. Con esto, el Juzgado ejecutor evidenció que no se cumplía el primer requisito para conceder el traslado deprecado, pues no se trata de un integrante del del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales. Así, consideró innecesario estudiar la posibilidad de que el condenado cumpla la pena en el territorio de la comunidad, pues no se acreditó, por los medios idóneos, la calidad foral indígena de la persona condenada. De todas formas, estableció que no hay prueba alguna de que el actor hubiese hecho parte de la comunidad indígena en el pasado, pues “residía en la vereda San Francisco de Santander de Quilichao Cauca, lejos del resguardo al que pretende se otorgue la posibilidad de continuar descontando su pena”. También señaló que “el sentenciado cumple su pena de prisión en un CPC que tiene pabellón especial para la población indígena que logre demostrar tal calidad, por lo que se itera, no se vulnera su cosmovisión en tal sentido, como lo afirman sentencias de la Corte Constitucional como la T-097 de 2012, T-866 de 2013, T-021 de 2013 y T-975 de 2014, entre otras lo confirman”. 4.6 Seguido a esto, la defensora apeló el auto que resultó adverso a los intereses del actor, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En la decisión atacada se lee textualmente que: “En este orden, se tiene que la apoderada judicial del señor Boris Álvarez Gómez solicitó cambio de sitio de reclusión a las instalaciones del Centro de Armonización del Cabildo Indígena Nueva Esperanza de Morales- Cauca, dentro del proceso de vigilancia de la pena que se adelanta en su contra por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso Homogéneo. Ante este requerimiento, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, mediante auto N° 1862 del 31 de diciembre de 2020 no accedió a la petición por no acreditar los requisitos jurisprudenciales, esto es, tornarse confusa la condición de indígena del señor Álvarez Gómez, dentro del resguardo indígena en el cual cumpliría su condena. Al respecto, la Corte enfatiza en que los indígenas tienen derecho a conservar su cultura, sin que la privación de la libertad afecte su proceso cultural. Es por ello, que se buscan alternativas que favorezcan el cumplimiento de las órdenes judiciales para aquellos individuos qué pertenezcan a ciertas etnias. Pues bien, para el caso que corresponde y de las pruebas aportadas dentro del proceso, se tiene inicialmente que (i) desde el año 2017 la Gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, la señora Obaldina Chate, solicitó el traslado de Boris Álvarez a las instalaciones del resguardo, con el fin de cumplir la condena impuesta según el certificado expedido en la misma fecha; (ii) posteriormente, la Alcaldía de Morales Cauca, presentó certificación expedida el 8 de julio del 2017, mediante el cual indica que el prenombrado hace parte del listado censal suscrito por el Cabildo Indígena y; (iii) finalmente, el 31 de agosto de 2019, el Cabildo Indígena expide nuevamente una certificación manifestado que el condenado permanece hace más de 9 años en el censo de la población indígena. Lo anterior, aunque en principio podría dar paso para concluir- que el señor Álvarez Gómez pertenece a la comunidad indígena que lo reclama, existiendo en consecuencia usos y costumbres con necesidad de preservar, de suerte que la permanencia del condenado en privación de la libertad en un centro de reclusión ordinaria se tornaría contraría a sus derechos, pero lo cierto es que del oficio aportado por el Director de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del 11 de agosto de 2020, nace la inquietud de la primera instancia en la concesión del cambio de reclusión, cuando expresa "que consultado nuevamente el Sistema de Formación Indígena de Colombia y consultado los autocensos aportados por la comunidad a esta Dirección, el señor BORIS ALVAREZ GÓMEZ identificado con la CC No. 763511832, No figura como integrante de la comunidad indígena NUEVA ESPERANZA, o resguardo indígena alguno". No existiendo claridad en cuanto al presupuesto principal para un tratamiento diferente, más exactamente, que el procesado o interno sea miembro de la comunidad que solicita su cambio de reclusión, o de cualquier otra de igual naturaleza o condición que amerite una especial protección constitucional. Aunado a ello, refiere "se encontró que la comunidad indígena NUEVA ESPERANZA, no reportó sus bases censales de los años 2010, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, solo se registró el autocenso en el año 2013, y en el cual una vez revisado, No figura el señor BORIS ALVAREZ". Así las cosas y de la información suministrada, lleva a concluir a esta Sala que no se cumplen los lineamientos jurisprudenciales para autorizar el traslado del condenado al resguardo, pues contrario a lo afirmado por quienes han ostentado la calidad de Gobernadores del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, no quedó probado la calidad de indígena, ni que forme parte de su grupo poblacional, pues como bien lo reportó el Ministerio del Interior, no aparece en sus registros ni en la base censal desde el año 2010; emergiendo dudas sobre el hecho de que Boris Álvarez pertenezca a una comunidad indígena. […] Siendo necesario como punto de partida, que, para el cumplimiento de la pena en un Centro de Armonización de un resguardo indígena, se requiere que este demostrado claramente que el procesado es miembro de esa comunidad. Presupuesto que no se observan satisfechos en el caso del señor BORIS ALVAREZ GÓMEZ, como viene anotado. […] En cuanto al factor personal, como viene anotado existe duda, que el procesado pertenezca a la etnia indígena que lo requiere, porque a pesar de que se sostiene tal vínculo, la realidad contraria es que se presentan entre otros presupuestos, como viene anotado: Que no figura en el censo de esa población; ni en el autocenso de la época de los hechos que se entiende es analizado por la misma comunidad; tiene fijada su residencia en otro espacio; los hechos no guardan ninguna relación con su comunidad ni siquiera geográficamente; y, por último, no demuestra que vive según los usos y costumbres de la comunidad. Que sería las condiciones llamadas a garantizarse con el cumplimiento de la pena en un centro de armonización de una comunidad ancestral”. 4.7 Frente a la valoración probatoria que fundamentó la negativa, esta Corporación ha establecido que no es requisito sine qua non para establecer la calidad foral, acudir al registro del accionante en el censo de Miembros de Comunidades Indígenas, pues la calidad de integrante del Resguardo Indígena se certifica directamente por el Gobernador del Resguardo (en sentencia de tutela CSJ STP10636, 27 oct. 2020, Rad.: 113173; CSJ STP10676, 17 nov. 2020, Rad.: 113324; entre otras). Puntualmente, se ha dicho que: “[C]onforme con las reglas jurisprudenciales, (i) que la máxima autoridad de la comunidad indígena manifieste que el condenado puede cumplir la pena en su territorio; (ii) que el juez de ejecución de penas verifique si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y; (iii) que se acredite por los medios idóneos, la calidad foral indígena de la persona condenada. La verificación de esos presupuestos no faculta a las autoridades judiciales a valorar las tradiciones, costumbres y cosmovisión de la otra cultura, menos sus instituciones, autoridades, normas y procedimientos que gozan de respeto pleno en tanto no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país (es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes). El diálogo intercultural que viabiliza medidas como la examinada, se basa en relaciones de igualdad, no de supremacía o con pretensiones colonialistas, ecuménicas, ni dadivosos paternalismos. Demanda tan sólo contar con que la máxima autoridad indígena solicite que el sentenciado cumpla la pena en su resguardo y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad” (CSJ STP10636, 27 oct. 2020, Rad.: 113173). 4.8 Lo indicado en precedencia muestra que los funcionarios demandados lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios con ocasión de la decisión adoptada por el Tribunal accionado, en razón a que, en efecto: i) Desde el 2017 la Gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, la señora Obaldina Chate, solicitó el traslado del actor a las instalaciones del resguardo, con el fin de cumplir la condena impuesta según el certificado expedido en la misma fecha; ii) Posteriormente, la Alcaldía de Morales Cauca, presentó certificación expedida el 8 de julio del 2017, mediante el cual indica que el prenombrado hace parte del listado censal suscrito por el Cabildo Indígena; y iii) Finalmente, el 31 de agosto de 2019, el Cabildo Indígena expidió nuevamente una certificación manifestando que el condenado permanece hace más de 9 años en el censo de la población indígena. Así, se presenta una contrariedad de la decisión cuestionada con el precedente constitucional, lo que se refleja en la indebida valoración de los elementos de prueba aportados, los cuales, de manera objetiva, enseñan que el accionante satisface las condiciones requeridas para continuar purgando en su comunidad la condena que le impuso la jurisdicción ordinaria, por cuanto, se reitera, la máxima autoridad de su resguardo presentó solicitud formal al respecto (CSJ STP2813, 16 mar. 2021, Rad.: 115158; y CSJ STP11500, 31 ago. 2021, Rad.: 118741). Consecuente con lo anterior, se concederá el amparo invocado por violación del derecho fundamental al debido proceso de BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ y el desconocimiento de la integridad étnica y cultural. Por lo anterior, se dejará sin efecto el auto del 22 de abril de 2022, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por ser contrario al precedente constitucional. Finalmente, se ordenará a la Sala accionada que, en el término de 72 horas, luego de notificado el presente fallo, proceda a proferir el auto de reemplazo que se ajuste con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y de esta Corporación, en relación con el cumplimiento de penas dispuestas en contra de personas pertenecientes a las comunidades indígenas, efecto decisorio que garantiza el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la autonomía e independencia judicial, previsto también por la jurisprudencia constitucional (SU-917 de 2010 y T-515 de 2016)».

CUI 11001020400020220093500 Número Interno: 123917 Proceso de tutela JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente STP6625-2022 Radicación n°. 123917 Acta 112 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, al Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí, al Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca, y a las partes e intervinientes del proceso de ejecución de penas rad.: 76001-6000-193-2012-28939.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ afirmó que se encuentra privado de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí, purgando la pena de 17 años de prisión que le fue impuesta por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, el 17 de marzo de 2015, tras hallarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Adujo que la vigilancia de la pena fue asignada al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali (rad. 76001-6000-193-2012-28939), autoridad ante la que solicitó su traslado al Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca. Indicó que dicho despacho le negó la aludida petición, lo cual fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Inconforme con la decisión, interpuso la presente acción de tutela, en la que hace las siguientes solicitudes: “Con fundamento en los hechos relacionados, muy comedidamente solicito Tutelar mis DERECHOS FUNDAMENTALES, ordenando lo que considere pertinente y suficiente para el reconocimiento efectivo de ellos y se imparta aprobación a la solicitud de Cambio de Sitio de Reclusión al centro de armonización del Cabildo Indígena Nueva Esperanza de Morales Cauca a mi favor”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali refirió que vigila la condena que le fue impuesta al actor en el proceso rad.: 76001-60-00-193-2012-28939, en cuyo curso estudió la posibilidad de trasladarlo al centro de armonización que vigila el resguardo del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del municipio de Morales, Cauca.

Sin embargo, la petición fue negada mediante el auto interlocutorio no. 1862 del 31 de diciembre de 2020, que fue confirmado en segunda instancia el 22 de abril de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Agregó que, actualmente, no cuenta con peticiones pendientes por resolver en favor del condenado, por lo que “no ha vulnerado ningún derecho fundamental del aquí condenado”.

Por último, aportó copia de los autos en cuestión. 2. El Fiscal Seccional 38 Caivas de Cali informó que carece de legitimidad en la causa por pasiva, pues la acción de tutela se dirige en contra del “Tribunal de Cali, porque no accedieron a una solicitud de traslado de GOMEZ ALVAREZ a un cabildo indígena”, pero “la Fiscalía General de la Nación no ha tenido ninguna injerencia sobre dicha negativa; no participó en forma alguna en el trámite de dicho requerimiento; y menos aún ha obrado de manera tal como para pensar que está desconociendo derechos y garantías fundamentales del accionante”. 3.

El Procurador 308 Judicial I Penal de Cali señaló que, si bien el asunto propuesto por el accionante tiene relevancia constitucional, al versar sobre la diversidad étnica y cultural y la modalidad de la privación de la libertad, en la decisión censurada no se incurrió en ninguno de los defectos señalados por la jurisprudencia para habilitar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Puntualmente, afirmó que ésta “se baso [sic] en que en el caso concreto no se demostró que el señor BORIS ÁLVAREZ GÓMEZ perteneciera a alguna comunidad indígena […] el penado no se encontraba censado como miembro de la comunidad indígena, el sentenciado no figura como miembro de comunidades indígenas según la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior”. 4.

La abogada Sara Eva Álvarez, quien fungió como defensora de confianza del accionante en el proceso 76001-60-00-193- 2012-28939, afirmó que fue quien solicitó que el actor fuese trasladado al Centro de Armonización del Cabildo indígena para terminar de cumplir la pena que le fue impuesta. Agregó que, si bien no quedó demostrado que BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ tenga la calidad de indígena requerida, lo cual fue el fundamento de la negativa, ello obedeció a “errores operativos de la misma Comunidad Indígena, que deben ser aclarados o demostrados de manera incidental”.

Por ende, afirmó que “la suscrita sigue considerando que se desconocen derechos fundamentales constitucionales al accionante” y, en consecuencia, coadyuvó la petición de la demanda de tutela. 5. El Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Jamundí, el Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca, y los demás involucrados guardaron silencio en el término de traslado[footnoteRef:1]. [1: Las comunicaciones se enviaron el lunes 23 de mayo de 2022, a las 10:39 a.m., a los siguientes correos electrónicos: i) al Director del Complejo Carcelario, direccion.cojamundi@inpec.gov.co; ii) a Katerine Ordoñez Velasco, Gobernadora Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, kateordorine2245@gmail.com, nilsarivera@gmacil.com y chateobaldina25547880@gmail.com; iii) al Juzgado 4 Penal Municipal de Cali, j04pmcali@cendoj.ramajudicial.gov.co; y iv) al Juzgado 9 Penal del Circuito de Cali, j09pccali@cendoj.ramajudicial.gov.co.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la acción de tutela formulada, por estar dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

3. BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ cuestiona, a través de la acción de amparo, el auto del 22 de abril de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual confirmó la decisión del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali que negó su traslado al Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca.

Sostiene que dicha providencia vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 4. En el asunto bajo examen se observa lo siguiente: 4.1 La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, por lo que su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional (C-590 de 2005 y T-332 de 2006).

Por ende, la acción de tutela contra providencias judiciales, exige: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Este presupuesto no tiene discusión en esta especie, pues, como en casos similares ha precisado la Corte Constitucional, se debate aquí si la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la autonomía e integridad cultural del accionante al negar el traslado al resguardo indígena, por no acreditarse, según los funcionarios accionados, que el actor tenga la condición requerida. ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Como contra la decisión que resuelve la apelación de un auto interlocutorio no procede recurso, por lo cual se entiende satisfecho este presupuesto. iii) El requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, se cumple igualmente, teniendo en cuenta que la decisión cuestionada fue emitida el 22 de abril de 2022. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro su efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.

En el presente asunto, el demandante no discute aspectos del orden referido, sino de índole sustancial constitucional. v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos generadores de la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto haya sido posible, es un requisito igualmente satisfecho como evidencia el resumen de la demanda. vi) No se trata de controvertir una sentencia de tutela. 4.2 En cuanto tiene que ver con las exigencias específicas para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte advierte la concurrencia del denominado defecto por desconocimiento del precedente constitucional cuando: “(i) se aplica las normas que han sido declaradas inexequibles por las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad, especialmente cuando la Corte señala la interpretación de la norma que debe acogerse de acuerdo con la Carta Política, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada y (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de revisión de tutela” (SU-918-13). 4.3 El precedente constitucional relativo al enfoque diferencial que la Constitución Política otorgó a favor de los miembros de las comunidades indígenas, relacionado en la sentencia T-515 de 2016, indica, en lo fundamental, que: “1.- El artículo 246 de la Constitución Política reconoció a favor de las comunidades indígenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país, es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C.P.).

Además, determinó que la ley establecería las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema ordinario judicial. 2.- [T]eniendo en cuenta el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad material y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, contenidos en la Carta Política, el Congreso de la República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, las hipótesis en las que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales.

Entre estas hipótesis se encuentra aquella en la que la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa: “Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.

Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” 3.- En atención a las disposiciones normativas descritas, esta Corporación [Corte Constitucional] ha concluido que la aplicación del enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones” e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria. 4.- La protección de los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios; o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa). 4.1.- Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y tradiciones.

“Este Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina.

En relación con este último supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación ha fijado ciertas pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y conservar sus costumbres y tradiciones” (T-239 de 2002, T-1026 de 2008, T-866 de 2013 y T-208 de 2015). 4.4 Por otro lado, así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios, con miras a que los indígenas condenados por su comunidad puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; la Corte Constitucional también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se cumplan ciertos supuestos.

En la sentencia T-921 de 2013, la Corte Constitucional consideró que: “[L]a simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común”.

En este sentido, fijó tres reglas que deben cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario, a saber: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.

Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.

(iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad”.

Además, de conformidad con el principio de favorabilidad, resaltó que las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin.

En resumen, el precedente, como lo condensa la Corte Constitucional en la T-515 de 2016, precisa lo siguiente: i) De acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.

Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. ii) Una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en un establecimiento penitenciario ordinario si existe una falta de desarrollo institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, se presenta un riesgo de linchamiento del condenado o cuando tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad ancestral o de la comunidad en general.

En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión. iii) En el evento en el que una persona indígena (a) sea responsable de la comisión de un delito; (b) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial; y (c) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, podrá cumplir la condena en el resguardo indígena al que pertenece siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. 4.5 En el caso concreto, el peticionario solicitó que se le permitiera continuar cumpliendo la pena al interior del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales, Cauca, al que dice pertenecer.

Por ello, en primer lugar, el Juzgado ejecutor, con fundamento en los parámetros jurisprudenciales establecidos en torno a los derechos de las comunidades indígenas referidos en precedencia, procedió a verificar que BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ cumpla los factores de competencia personal, esto es, que, efectivamente, ostente la calidad de indígena.

Para ello, ofició al Director de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Dicha cartera, en comunicación del 11 de agosto de 2020, informó que consultado “el sistema de información indígena de Colombia —SIC y consultados los autocensos aportados por la comunidad Indígena Nueva Esperanza, el ciudadano BORIS GOMEZ ALVAREZ, "No figura como integrante de la Comunidad Indígena NUEVA ESPERANZA o Resguardo indígena alguno ”.

También señaló que la citada comunidad indígena “no reportó SUS bases censales de los años 2020, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, solo se registró el autocenso en el año 2013, y el cual una vez revisado, NO figura el señor BORIS GOMEZ ALVAREZ ”. Por último, adujo que, si bien la nueva Gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, Katherine Ordoñez Velasco, radicó autocenso del periodo 2020, el mismo fue devuelto a la citada autoridad indígena “para que procediera a corregirlo dado que se advirtieron serias inconsistencias de fondo y forma”.

Con esto, el Juzgado ejecutor evidenció que no se cumplía el primer requisito para conceder el traslado deprecado, pues no se trata de un integrante del del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales. Así, consideró innecesario estudiar la posibilidad de que el condenado cumpla la pena en el territorio de la comunidad, pues no se acreditó, por los medios idóneos, la calidad foral indígena de la persona condenada.

De todas formas, estableció que no hay prueba alguna de que el actor hubiese hecho parte de la comunidad indígena en el pasado, pues “residía en la vereda San Francisco de Santander de Quilichao Cauca, lejos del resguardo al que pretende se otorgue la posibilidad de continuar descontando su pena ”. También señaló que “el sentenciado cumple su pena de prisión en un CPC que tiene pabellón especial para la población indígena que logre demostrar tal calidad, por lo que se itera, no se vulnera su cosmovisión en tal sentido, como lo afirman sentencias de la Corte Constitucional como la T-097 de 2012, T-866 de 2013, T-021 de 2013 y T-975 de 2014, entre otras lo confirman”. 4.6 Seguido a esto, la defensora apeló el auto que resultó adverso a los intereses del actor, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

En la decisión atacada se lee textualmente que: “En este orden, se tiene que la apoderada judicial del señor Boris Álvarez Gómez solicitó cambio de sitio de reclusión a las instalaciones del Centro de Armonización del Cabildo Indígena Nueva Esperanza de Morales- Cauca, dentro del proceso de vigilancia de la pena que se adelanta en su contra por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso Homogéneo.

Ante este requerimiento, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, mediante auto N° 1862 del 31 de diciembre de 2020 no accedió a la petición por no acreditar los requisitos jurisprudenciales, esto es, tornarse confusa la condición de indígena del señor Álvarez Gómez, dentro del resguardo indígena en el cual cumpliría su condena.

Al respecto, la Corte enfatiza en que los indígenas tienen derecho a conservar su cultura, sin que la privación de la libertad afecte su proceso cultural. Es por ello, que se buscan alternativas que favorezcan el cumplimiento de las órdenes judiciales para aquellos individuos qué pertenezcan a ciertas etnias. Pues bien, para el caso que corresponde y de las pruebas aportadas dentro del proceso, se tiene inicialmente que (i) desde el año 2017 la Gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, la señora Obaldina Chate, solicitó el traslado de Boris Álvarez a las instalaciones del resguardo, con el fin de cumplir la condena impuesta según el certificado expedido en la misma fecha;

(ii) posteriormente, la Alcaldía de Morales Cauca, presentó certificación expedida el 8 de julio del 2017, mediante el cual indica que el prenombrado hace parte del listado censal suscrito por el Cabildo Indígena y; (iii) finalmente, el 31 de agosto de 2019, el Cabildo Indígena expide nuevamente una certificación manifestado que el condenado permanece hace más de 9 años en el censo de la población indígena.

Lo anterior, aunque en principio podría dar paso para concluir- que el señor Álvarez Gómez pertenece a la comunidad indígena que lo reclama, existiendo en consecuencia usos y costumbres con necesidad de preservar, de suerte que la permanencia del condenado en privación de la libertad en un centro de reclusión ordinaria se tornaría contraría a sus derechos, pero lo cierto es que del oficio aportado por el Director de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del 11 de agosto de 2020, nace la inquietud de la primera instancia en la concesión del cambio de reclusión, cuando expresa "que consultado nuevamente el Sistema de Formación Indígena de Colombia y consultado los autocensos aportados por la comunidad a esta Dirección, el señor BORIS ALVAREZ GÓMEZ identificado con la CC No. 763511832, No figura como integrante de la comunidad indígena NUEVA ESPERANZA, o resguardo indígena alguno ".

No existiendo claridad en cuanto al presupuesto principal para un tratamiento diferente, más exactamente, que el procesado o interno sea miembro de la comunidad que solicita su cambio de reclusión, o de cualquier otra de igual naturaleza o condición que amerite una especial protección constitucional. Aunado a ello, refiere "se encontró que la comunidad indígena NUEVA ESPERANZA, no reportó sus bases censales de los años 2010, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, solo se registró el autocenso en el año 2013, y en el cual una vez revisado, No figura el señor BORIS ALVAREZ ".

Así las cosas y de la información suministrada, lleva a concluir a esta Sala que no se cumplen los lineamientos jurisprudenciales para autorizar el traslado del condenado al resguardo, pues contrario a lo afirmado por quienes han ostentado la calidad de Gobernadores del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, no quedó probado la calidad de indígena, ni que forme parte de su grupo poblacional, pues como bien lo reportó el Ministerio del Interior, no aparece en sus registros ni en la base censal desde el año 2010; emergiendo dudas sobre el hecho de que Boris Álvarez pertenezca a una comunidad indígena. […] Siendo necesario como punto de partida, que, para el cumplimiento de la pena en un Centro de Armonización de un resguardo indígena, se requiere que este demostrado claramente que el procesado es miembro de esa comunidad.

Presupuesto que no se observan satisfechos en el caso del señor BORIS ALVAREZ GÓMEZ, como viene anotado. […] En cuanto al factor personal, como viene anotado existe duda, que el procesado pertenezca a la etnia indígena que lo requiere, porque a pesar de que se sostiene tal vínculo, la realidad contraria es que se presentan entre otros presupuestos, como viene anotado: Que no figura en el censo de esa población; ni en el autocenso de la época de los hechos que se entiende es analizado por la misma comunidad; tiene fijada su residencia en otro espacio; los hechos no guardan ninguna relación con su comunidad ni siquiera geográficamente; y, por último, no demuestra que vive según los usos y costumbres de la comunidad.

Que sería las condiciones llamadas a garantizarse con el cumplimiento de la pena en un centro de armonización de una comunidad ancestral”. 4.7 Frente a la valoración probatoria que fundamentó la negativa, esta Corporación ha establecido que no es requisito sine qua non para establecer la calidad foral, acudir al registro del accionante en el censo de Miembros de Comunidades Indígenas, pues la calidad de integrante del Resguardo Indígena se certifica directamente por el Gobernador del Resguardo (en sentencia de tutela CSJ STP10636, 27 oct. 2020, Rad.: 113173;

CSJ STP10676, 17 nov. 2020, Rad.: 113324; entre otras). Puntualmente, se ha dicho que: “[C]onforme con las reglas jurisprudenciales, (i) que la máxima autoridad de la comunidad indígena manifieste que el condenado puede cumplir la pena en su territorio; (ii) que el juez de ejecución de penas verifique si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y;

(iii) que se acredite por los medios idóneos, la calidad foral indígena de la persona condenada. La verificación de esos presupuestos no faculta a las autoridades judiciales a valorar las tradiciones, costumbres y cosmovisión de la otra cultura, menos sus instituciones, autoridades, normas y procedimientos que gozan de respeto pleno en tanto no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país (es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes).

El diálogo intercultural que viabiliza medidas como la examinada, se basa en relaciones de igualdad, no de supremacía o con pretensiones colonialistas, ecuménicas, ni dadivosos paternalismos. Demanda tan sólo contar con que la máxima autoridad indígena solicite que el sentenciado cumpla la pena en su resguardo y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad” (CSJ STP10636, 27 oct. 2020, Rad.: 113173). 4.8 Lo indicado en precedencia muestra que los funcionarios demandados lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios con ocasión de la decisión adoptada por el Tribunal accionado, en razón a que, en efecto: i) Desde el 2017 la Gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, la señora Obaldina Chate, solicitó el traslado del actor a las instalaciones del resguardo, con el fin de cumplir la condena impuesta según el certificado expedido en la misma fecha; ii) Posteriormente, la Alcaldía de Morales Cauca, presentó certificación expedida el 8 de julio del 2017, mediante el cual indica que el prenombrado hace parte del listado censal suscrito por el Cabildo Indígena; y iii) Finalmente, el 31 de agosto de 2019, el Cabildo Indígena expidió nuevamente una certificación manifestando que el condenado permanece hace más de 9 años en el censo de la población indígena.

Así, se presenta una contrariedad de la decisión cuestionada con el precedente constitucional, lo que se refleja en la indebida valoración de los elementos de prueba aportados, los cuales, de manera objetiva, enseñan que el accionante satisface las condiciones requeridas para continuar purgando en su comunidad la condena que le impuso la jurisdicción ordinaria, por cuanto, se reitera, la máxima autoridad de su resguardo presentó solicitud formal al respecto (CSJ STP2813, 16 mar. 2021, Rad.: 115158; y CSJ STP11500, 31 ago. 2021, Rad.: 118741).

Consecuente con lo anterior, se concederá el amparo invocado por violación del derecho fundamental al debido proceso de BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ y el desconocimiento de la integridad étnica y cultural. Por lo anterior, se dejará sin efecto el auto del 22 de abril de 2022, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por ser contrario al precedente constitucional.

Finalmente, se ordenará a la Sala accionada que, en el término de 72 horas, luego de notificado el presente fallo, proceda a proferir el auto de reemplazo que se ajuste con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y de esta Corporación, en relación con el cumplimiento de penas dispuestas en contra de personas pertenecientes a las comunidades indígenas, efecto decisorio que garantiza el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la autonomía e independencia judicial, previsto también por la jurisprudencia constitucional (SU-917 de 2010 y T-515 de 2016).

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de BORIS GÓMEZ ÁLVAREZ.

2. DEJAR SIN EFECTO el auto del 22 de abril de 2022, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 3. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, en el término de 72 horas, luego de notificado el presente fallo, proceda a proferir el auto de reemplazo que se ajuste con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional y de esta Corporación, en relación con el cumplimiento de penas dispuestas en contra de personas pertenecientes a las comunidades indígenas. 4.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22