Tutela de 2ª instancia n º 91508 Fernando Rojas Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6624-2017 Radicación n° 91508 Acta 143. Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante FERNANDO ROJAS RODRÍGUEZ, frente al fallo proferido el 28 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, buen nombre, honra y petición, contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.1.- Refiere el accionante que es una persona de la tercera edad y el día primero de febrero de 2017, se dirigió a las instalaciones del DANE con el fin de reunir la documentación necesaria para iniciar el trámite de solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez, pero al momento de ingresar, fue objeto de un trato humillante por parte del celador y funcionarios de la entidad. 2.2.- Por lo anterior el mismo día, informó sobre la situación al director de la institución a través de correo electrónico bajo el asunto “GRAVE MALTRATO A EX FUNCIONARIO”, en la que exigía remitir la documentación que requirió mediante la solicitud radicada con número “2017-313-001108-02”, por ese medio, en razón a que no deseaba volver a comparecer a la (sic) oficinas de la entidad. 2.3.- Que al no recibir respuesta a su petición reenvió su reclamo el 3 de febrero de 2017, con algunas modificaciones en su texto y adicionando que la persona que lo agredió había sido específicamente el señor Carlos Andrés Ladino Cortés, en calidad de Coordinador Administrativo, remitiendo copia del mismo a la subdirección de la entidad y a la secretaría general, último del que no se obtuvo éxito en su envío. 2.4.- Que transcurrieron más de 15 días hábiles sin que hubiese recibido respuesta del Director del DANE y considerando que se había configurado un silencio administrativo positivo, decidió remitir un derecho de petición formal a la dirección del DANE y al correo institucional de dicho funcionario, solicitándole que de acuerdo con la obligación legal que le corresponde, dé respuesta que justifique y explique porqué recibió el maltrato aludido, desconociendo el respeto y la consideración que se debe guardar por ser un adulto mayor. 2.5.- Indica que el viernes 3 de marzo pasado, recibió en su correo personal contestación del aludido funcionario a su petición radicada con número 20173130018601 sobre la cual respondió el día 9 de marzo siguiente manifestando que no aceptaba los argumentos expuestos por el director, reparos para demostrar que el pasado 1º de febrero fue agredido por funcionarios de la entidad. 2.6.- Considera que dicha respuesta viola los mandatos constitucionales, pues no resuelve de fondo el asunto objeto de su reclamación, ya que consiste en un estereotipo que irrespeta su condición de ser humano y adulto mayor, configurándose una violación a su derecho de petición, y de contera, se vulneran sus derechos a la dignidad humana, la honra y el buen nombre. 2.7.- Señala que aquella respuesta fue insuficiente porque además de no exponer los motivos por los cuales fue maltratado, pese a ordenar la remisión de la petición a la dependencia correspondiente, no especifica de cuál se trata y tampoco indica las acciones administrativas específicas que ordenó realizar al respecto, ni en cuánto tiempo se pretende que las mismas surtan efectos, aseverando que su respuesta se hace para salir del paso, pero insiste en que no resuelve de fondo su reclamación. 2.8.- Indica que si bien es cierta la afirmación del funcionario respecto a que los protocolos de seguridad de ingreso al DANE no son exclusivos de la entidad, también lo es que su aplicación es necesaria para garantizar el control de acceso, permanencia y egreso de personas en las instalaciones, a lo que no se opone, sin embargo, considera que no debe exagerarse respecto a las mismas, pues como él, los exfuncionarios no representan ningún riesgo para la entidad. 2.9.- Insiste en que a pesar de los hechos, el director del DANE no ordenó una investigación disciplinaria en contra del funcionario o alguna actividad administrativa concreta para esclarecer los hechos. 2.10.- Comenta que lo sucedido fue producto de una falta de base de datos de exfuncionarios que permita identificarlos con facilidad y su ingreso sin ningún tipo de maltrato, pues considera que es denigrante que tenga que dar explicaciones acerca de todo lo que va a hacer, pues no compensa de manera alguna todo el servicio que en su momento prestó a la institución, para lo cual deberían, además, promover actividades de trascendencia que merecen. 2.11.- En ese sentido, señala que requiere acciones reales que se orienten a reestablecer sus derechos fundamentales vulnerados a la dignidad humana, buen nombre y honra, en su condición de adulto mayor y adicionalmente, el derecho de petición, por lo tanto solicita el amparo de los mismo y como consecuencia se resuelva de fondo su solicitud, se adelante la investigación disciplinaria interna en contra del señor Carlos Andrés Ladino Cortés y demás personas vinculadas, para que aclare el incidente que provocó la afrenta sufrida y se le informe tanto a él como al Despacho de las acciones emprendidas y los resultados obtenidos. 2.12.- Adicionalmente, que se supervise el cumplimiento de lo ordenado por el Despacho, en pro de la garantía de sus derechos, así como que se establezca y se mantenga actualizada una base de datos que contenga los datos de los exfuncionarios – donde debe estar incluido-, para que se permita su ingreso a las instalaciones de la entidad sin ningún tipo de dificultad y que se ordene al director del DANE, el diseño y desarrollo de un proyecto de bienestar dirigido a estas personas, en los que se les permita participar. 2.13.- Es más, requiere que se le ofrezcan disculpas en un acto público programado y desarrollado en uno de los auditorios del DANE en el CAN presidido por el director de la entidad y por escrito, en donde se reparen los daños morales y profesionales ocasionados por la violación de sus derechos fundamentales, sin perjuicio de las acciones legales que pueda iniciar con posterioridad.

(…) 3.1.- La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, de cara a los argumentos expuestos por el actor constitucional, precisa que si bien tuvo conocimiento de un presunto maltrato que sufrió el accionante, al solicitar un certificado y papeles para completar el trámite de su pensión de vejez, el día 1º de febrero de 2017, a través de comunicación que aquél envió al correo electrónico direccion@dane.gov.co, este punto está siendo objeto de investigación y considera que lo manifestado en dicho comunicado son apreciaciones subjetivas del accionante que constituye el núcleo esencial de la demanda y que de acuerdo a la ley, está atenta a lo que se pruebe en el desarrollo del proceso.

Confirma que el día 3 de febrero de 2017, recibió ratificación de dicho escrito a la cual se le dio respuesta el 3 de marzo siguiente a su correo electrónico, informándole que la entidad cuenta con un sistema de control de acceso el cual busca por un lado, garantizar la seguridad de sus usuarios, y colaboradores, así como sus instalaciones, y por otro, asegura que el ingreso de los primeros se realice de forma ágil y brindar un mejor servicio, direccionándolos hacia la dependencia y servidores que puedan atender su solicitud de manera efectiva, procedimiento que realizó de conformidad con el protocolo cuando el accionante se dirigió a la Entidad.

Adicionalmente, señala que se le informó del traslado de sus quejas a la dependencia competente para revisar las circunstancias que les fueron informadas por el accionante, por lo que considera que si (sic) se dio respuesta de fondo a las peticiones reclamadas por el accionante. Verifica que en efecto el accionante expuso reparos concretos a la respuesta suministrada, mediante correo electrónico enviado el 9 de marzo del cursante, en la que se adicionaron nuevas alegaciones que hasta ese momento conoció la entidad, tramitándose la gestión correspondiente para garantizar el derecho fundamental de petición invocado.

Niega que Carlos Ladino, Coodinador (sic) del GIT Área Gestión Administrativa, quien tiene a su cargo los temas relacionados con la vigilancia de la entidad, en los pocos minutos que pudo hablar con el señor ROJAS RODRIGUEZ (sic), lo hubiese irrespetado, afirmación que justifica en el informe rendido por el personal de seguridad, donde dieron a conocer que el actor, en tono desafiante manifestó siempre que él “solo hablaba con el Director General o El Secretario General del DANE” “que quien (sic) era él”, a pesar de que dicho funcionario lo llamó a la cordura y le pidió respeto para el personal, lo cual pudo ser interpretado por el accionante como una agresión, no obstante señala, que no se puede permitir que por ser el mismo una persona de la tercera edad, se justifique el maltrato para con los demás. Sin embargo, llama la atención de la accionada, que cuando el accionante se acerca a las instalaciones se identificó con un carné de funcionario que tenía colgado a su cuello y sólo precisó que era un exfuncionario cuando se le preguntó hacia donde se dirigía. En ese sentido, señala que los funcionarios Carlos Ladino y su compañero Braulio Marcelo Ramírez como el personal de vigilancia, simplemente se limitaron a cumplir su labor, y asevera que en los videos de seguridad se observa la actitud agresiva del accionante.

No obstante, insiste en que los hechos indicados por el aquél están siendo objeto de investigación por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario, para corroborar lo sucedido, teniendo en cuanta además que las afirmaciones de presunta tristeza y aflicción del accionante así como su manifestación de no regresar a la entidad, son simples afirmaciones subjetivas.

De otro lado, conforme al sustento jurisprudencial que cita, concluye que las actividades de vigilancia se establecen para el beneficio de una organización pública o privada, “tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual, así como para disminuir y prevenir amenazas que afecten la vida, integridad o ejercicio de los legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el goce de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin evadir la órbita de competencia reservada a las autoridades, lo anterior con respeto por los derechos fundamentales y libertades de la comunidad”.

Como consecuencia de lo anterior, con base en fundamentos de orden constitucional, legal y jurisprudencial, se opone a las pretensiones del accionante y solicita le sean negadas, pues no hubo vulneración alguna de sus derechos fundamentales. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que: (i) Las respuestas a las solicitudes presentadas ante la entidad demandada satisfacen los presupuestos que integran el núcleo esencial del derecho de petición, pues, además de ofrecerle disculpas por lo sucedido, le informaron acerca del sistema de control de ingreso que maneja dicha institución y las acciones administrativas que tomaron en relación con lo sucedido, así como el trámite que estaba realizando el área de Gestión Humana para las certificaciones que motivaron su visita a las instalaciones del DANE.

(ii) Existe una investigación disciplinaria en curso con el objetivo de establecer lo que realmente acaeció el 1 de febrero de 2017 en las instalaciones del DANE, motivo por el cual no puede acceder a lo pretendido por el actor (disculpas públicas), y (iii) Si bien es cierto que el accionante agotó los mecanismos administrativos que tenía su alcance, también lo es que no se cumple con la exigencia consistente en que, una vez realizados los mismos, la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues, nada adujo el suplicante sobre la configuración de tal figura jurídica, máxime cuando se observa que hasta el momento le han contestado cada uno de sus requerimientos.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el demandante, quien arguyó que la sentencia no se ajusta a los hechos y derechos que motivaron la demanda de amparo, motivo por el cual solicita un estudio de fondo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Sea lo primero señalar que la acción de tutela fue concebida en la Constitución Política de Colombia de 1991 como un mecanismo preferencial, para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Se trata, por tanto, de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. En consecuencia, se requiere para su procedencia el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a una o varias garantías elementales que demande la inmediata intervención del juez de tutela, en orden a hacerla cesar, motivo por el que la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues, si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de protección. Aquel criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia nacional (CC T-864-1999), en los siguientes términos: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. En el caso bajo estudio, el demandante se duele que el DANE incurrió en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, dignidad humana, buen nombre y honra, en atención a que el 1 de febrero de 2017 acudió a las instalaciones de la entidad accionada en aras de reclamar los documentos exigidos para acceder a su pensión de vejez y, supuestamente, fue atendido de manera irrespetuosa por agentes de esa institución pública, motivo por el cual solicita, entre otras, le entrega de hoja de vida laboral y el adelantamiento de una investigación disciplinaria para el esclarecimiento de los hechos narrados.

Tal aseveración, sin embargo, resulta a todas luces alejada de la realidad, pues, revisado el caudal probatorio, es evidente que en este caso el organismo demandado no ha cometido actuación u omisión atentatoria frente a la garantía constitucional de petición del ciudadano FERNANDO ROJAS RODRÍGUEZ, en tanto que, a través de oficio del pasado 3 de marzo, rotulado con el n° 2017-313-001860-1[footnoteRef:1], (i) le ofrecieron disculpas, (ii) le informaron acerca del sistema de control de acceso al DANE con el objeto de garantizar la seguridad de los usuarios y colaboradores, al igual que aplicar el protocolo de ingreso de los clientes en procura de brindar un mejor servicio, (iii) le reiteraron que mediante comunicado radicado n° 2017-313-000884-1 del 7 de febrero del año en curso, el área de Gestión Humana le dio a saber sobre el estado de las certificaciones requeridas, y (iv) le expresaron el traslado de la queja a la dependencia competente para revisar las circunstancias que dieron origen a este diligenciamiento. [1: Ver folio 66 y 67 del cuaderno de primera instancia.] Lo considerado impone a la Corte confirmar el fallo impugnado en relación con esta garantía constitucional, pues, se advirtió que antes de la presentación de este amparo (13 de marzo de 2017) se había satisfecho lo deseado por el interesado frente a ese tópico.

En lo concerniente a la pretensión de recibir disculpas públicas por el DANE, con ocasión de los sucesos descritos en precedencia, en el marco de la presunta lesión de las garantías a la dignidad humana, buen nombre y honra del suplicante, sostiene la Sala que el actor goza de otro instrumento de defensa para ese cometido: Medio de control de la Reparación Directa ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 140 de la Ley 1437 de 2011), en atención que la acción de tutela es de naturaleza residual o subsidiaria.

Lo anterior, implica el previo agotamiento de todas las herramientas ordinarias y extraordinarias que el ordenamiento jurídico ofrece para la protección de los derechos fundamentales, con el objeto de poder ejercerse adecuadamente este diligenciamiento, pues, la demanda de amparo, salvo casos excepcionales, no puede emplearse cuando exista otro medio de defensa que sea idóneo para esos efectos (ver, entre otros pronunciamientos, CC T-571-2015).

Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida frente a estas prerrogativas elementales, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14