Tutela de 2ª instancia n.˚ 91432 JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6620-2017 Radicación n° 91432 Acta 143. Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA, frente al fallo proferido el 27 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como también de los principios de “ confianza legítima”, “ buena fe” y “ seguridad jurídica”.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante, al igual que el informe rendido por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Al respecto manifiesta que se inscribió en la Convocatoria 04 de 2008 para proveer empleos de área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, para el cargo de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II en el Grupo No. 1; así mismo se inscribió en la Convocatoria 03 de 2008 de la mencionada entidad para ocupar el cargo de Profesional Universitario III, en el Grupo 1.
Informa que actualmente hace parte del listado definitivo de elegibles de dichas Convocatorias, según Acuerdo 0029 del 13 de julio de 2015 donde aparece en la posición 164, y Acuerdo 01 del 13 de febrero de 2017 donde ahora registra el No. 165. Alega que en dichas Convocatorias se cita el Acuerdo 01 del 30 de junio de 2006, el cual posibilita solicitar la actualización del puntaje de la hoja de vida, así como el retiro de elegibles que por diversas razones ya no pueden o no desean continuar el proceso de selección, esto, es razón a que el artículo 24 del referido Acuerdo contempla: “en los primeros tres meses de cada año que se encuentre vigente el registro de elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante, redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera”.
Acorde con lo anterior, otro concursante interpuso acción de tutela con la Fiscalía General de la Nación con el objeto de obtener la reclasificación en la lista de elegibles atendiendo que actualmente su hoja de vida representa mayor experiencia laboral y mejor preparación académica. Acción que fue conocida y fallada a su favor por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se ordenó dar aplicación al aludido Acuerdo, actuación que como resultado produjo la modificación parcial del Acuerdo 029 del 13 de julio de 2015, por el cual se conformó la lista definitiva de elegibles para la provisión de cargos de Profesional Universitario II, de manera que aquí participante pasó de ocupar el puesto 321 al 21, lo que a su vez desplazó en un lugar a quienes quedaron en posiciones inferiores dentro de la Convocatoria 04 de 2008, entre ellos, el actor, pues pasó del puesto 164 al 165.
Teniendo en cuenta esa situación, el demandante, mediante derecho de petición de fecha 16 de febrero de 2017 solicitó a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que en los términos del Acuerdo 01 de 1006 procediera a reclasificar el puntaje de su hoja de vida ante la experiencia obtenida con posteridad a la fecha que se realizó la valoración de antecedentes en la Convocatoria 04 de 2008, para lo cual anexó los soportes necesarios.
La petición fue resuelta el 7 de marzo de 2017 en forma adversa, argumentando que en la dictadas Convocatorias no se dispuso que dentro del proceso de selección existiera una etapa referente a la actualización del puntaje asignado en el registro de elegibles, aunado que en el Acta No. 093 del 27 de septiembre de 2016 la Comisión aprobó no conceder la posibilidad de actualización en el registro de elegibles en general a todos los participantes, además que el fallo de tutela que concedió las pretensiones del otro concursante posee efectos inter partes, por lo que no se trasgrede el derecho a la igualdad con la negativa a la actualización invocada.
De conformidad con ello, considera afectado su derecho a la igualdad al impedírsele la reclasificación en la lista de elegibles, cuando existen otros Acuerdos que lo han realizado con otras personas, lo cual lo coloca en desigualdad respecto de ellas, pues incluso ha sido desplazado del lugar que inicialmente ocupó. Señala además, que la petición de actualización de su hoja de vida y reclasificación la radicó dentro del plazo fijado en el Acuerdo 01 de 2006, es decir, dentro de los primeros tres meses del año y pese a esto fue rechazada.
Adicionalmente, plantea que la Comisión demandada ha omitido actualizar el registro de elegibles frente a quienes han optado por no aceptar los nombramientos, los participantes fallecidos y otros que hayan desistido de continuar el proceso de selección, lo que de paso contribuye la desconocimiento de las posibilidades reales de nombramiento de quienes como él aspiran a ocupar uno de los cargos vacantes ofertados.
En suma, pretende se amparen los derechos fundamentales enunciados y se ordene a la accionada realizar la reclasificación en el listado de elegibles dentro de las Convocatorias 03 y 04 de 2008, asignado nuevo y superior puntaje a su hoja de vida con ocasión a la experiencia laboral obtenida con posterioridad a la valoración de antecedentes, y disponer la actualización del listado de elegibles de la Convocatoria 04 de 2008 respecto de los concursantes que rechazaron los nombramientos y quienes hayan fallecido durante el proceso.
(…) La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que ninguna garantía constitucional ha sido quebrantada al accionante, en tanto que en las Convocatorias de 2008 y en las normas que regulan ese concurso público no se encuentra prevista una etapa de actualización y reclasificación del puntaje asignado a los participantes.
En ese sentido, acceder a lo peticionado conllevaría el desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás aspirantes que fueron evaluados con base en la información aportada en la fecha de inscripción al concurso de méritos en el año 2008. Igualmente, la Fiscalía se encuentra realizando la actualización de las listas de elegibles dada la movilidad que están (sic) han sufrido por cuenta de los nombramientos que no han sido aceptados.
Agregó que a voces de la sentencia SU 446 de 2011 la Corte Constitucional precisó que “la Convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a las entidades contratadas para la ejecución del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración, administrados y concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento”. En ese orden de ideas, las etapas establecidas en las convocatorias del 2008 fueron consagradas en las actividades previstas en las identificadas con los No. 03 y 04 de ese año, siendo el 15 de agosto de 2008 la fecha límite para que los interesados registraran en el formulario de inscripción la totalidad de la información laboral y académica que sería valorada dentro de los requisitos mínimos para los cargos ofertados.
Y una vez adelantadas las pruebas eliminatorias y resueltas las reclamaciones frente a los resultados obtenidos en las mismas, el 9 de julio de 2009 la Comisión publicó un instructivo para el envió de los documentos soporte de la información académica y laboral consignada en el formulario de inscripción, donde expresamente advirtió que no se analizaría ni admitiría información nueva no registrada en la anterior oportunidad.
Sin embargo, comunicó que los Acuerdos en firme que fijan los listados de elegibles han sido modificados en dos oportunidades por disposición de jueces en sede de tutela. Aclaró que la petición de reclasificación radicada por el actor fue negada debido a que acceder a ello, implicaría revivir etapas del concurso de méritos que ya fueron agotadas, así como el desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás participantes.
En estos términos, solicitó despachar desfavorablemente el amparo deprecado. LA SENTENCIA IMPUGNADA Examinados los medios de convicción arrimados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente la dispensa constitucional de los derechos iusfundamentales reclamados, al estimar que el suplicante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la salvaguarda de sus prerrogativas constitucionales, esto es, acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo promoviendo las acciones dispuestas para atacar el acto que denegó su solicitud de reclasificación, el cual considera lesivo de sus garantías, sin que en el asunto estudiado se acreditara la existencia de al menos uno de los presupuestos que habiliten la procedencia de esta acción tutelar.
LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el accionante, quien sustentó el recurso proporcionando similares argumentos a los consignados en el libelo de tutela para considerar que sí existió la violación a los derechos fundamentales, manifestando que el fallo de primera instancia adolece de un sinnúmero de yerros en torno a la valoración la pretensiones consignadas en la demanda constitucional, cimentándose en consideraciones erradas producto de una indebida valoración del material probatorio allegado al expediente, las cuales fueron desestimadas sin ninguna clase de argumento jurídico, ni pronunciamiento relacionado con las mismas, desconociendo precedentes constitucionales que fueron sentenciados en forma adversa a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual es su superior funcional.
Según se tiene dilucidado, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la actividad u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio tendrá que ser revocada, pues cotejada la demanda con los elementos de prueba allegados al expediente, pronto se advierte que la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos del actor. Los argumentos son los siguientes: El artículo 29 de la Carta Política pregona el debido proceso como una prerrogativa fundamental de aquellas personas que intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, ordenando la observancia a la Administración, garantizando el respeto a las formas establecidas previamente por el legislador, como también los principios de contradicción e imparcialidad, procurando que las determinaciones judiciales sean proferidas con estricto acatamiento de las etapas y los procedimientos dispuestos en las normativas pertinentes con miras a que sus actos no resulten contrarios a las mismos como tampoco del ordenamiento jurídico superior.
(CSJ STP, 8 ago. 2012, rad. 61485). Referente a este particular la guardiana de la Constitución, indicó: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ” (CC T-571/05).
Sin embargo, puede ocurrir el evento en que la administración al tramitar una actuación o al proferir un acto propio de tal naturaleza, omita alguno de los procedimientos fijados y trasgreda el debido proceso, por lo que, para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de medios ordinarios de defensa para embestir tales decisiones y de esta forma reestablecer las garantías afectadas.
De igual manera, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela no se erige para desplazar al funcionario competente, por lo que, de advertirse que el accionante tiene otro mecanismo de defensa judicial para demandar la salvaguarda de prerrogativas iusfundamentales que considera lesionados, la misma se torna improcedente. De tal manera, la competencia del juez constitucional está delimitada al análisis y verificación del acto por el cual se supone son quebrantadas o amenazadas los derechos superiores.
Es por ello, que se han fijado reglas generales referentes a la procedencia formal del amparo, los cuales se enmarcaron en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero profesa la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr el resguardo que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación “(…) de manera inmediata se realice la reclasificación del puntaje de mi hoja de vida, en la Convocatoria N° 004-2008 Grupo 1 y Convocatoria N° 003 de 2008 Grupo 1, la cual ha variado por la experiencia laboral obtenida con posterioridad a la fecha en que se realizó la valoración del análisis de antecedentes (…)”, al igual que “(…) realizar la actualización de la lista de elegibles de la Convocatoria N° 004-2008 Grupo 1 y Convocatoria N° 003 de 2008 Grupo 1, de conformidad con la reclasificación de mi puntaje en la hoja de vida y teniendo en cuenta las personas que NO han aceptado el cargo y que han fallecido.” Así las cosas, para la Sala es flagrante la violación al derecho al debido proceso administrativo del actor, pues, las Convocatorias n.° 001-2008 a 015-2008, por medio de las cuales la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso público de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de dicha entidad, tuvieron como base normativa la Ley 938 de 2004[footnoteRef:1] y el Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006[footnoteRef:2]. [1: Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.] [2: Por el cual se reglamenta el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación para ocupar cargos de planta al interior de la institución.] Empero, si bien la Corte Constitucional, en la parte resolutiva de la sentencia C-878/08, más exactamente en el literal e) del numeral 2, resolvió: « (…) Segundo: Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes y expresiones normativas de la Ley 938 de 2004: (…) e) los incisos segundo y tercero del artículo 66 de la Ley 938 de 2004 que establecen: -“La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro ”. -“Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado”».
Lo cierto es que en los considerandos del fallo citado, esa alta Corporación indicó de manera expresa: a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.
(Resaltado de la Sala). Por tanto, diferente como lo consideró la accionada, para el caso concreto del ciudadano JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA sí resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo n.° 0001 del 30 de julio de 2006, según el cual: “ En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Administrativa y Financiera.”, habida cuenta que las convocatorias, a través de las cuales se aperturó el concurso público de méritos para la provisión de cargos en el área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, entre ellas, las descritas con los números 003-2008[footnoteRef:3] y 004-2008[footnoteRef:4] a los que el demandante se registró y superó todas las etapas del mismo, tuvieron su génesis el día 26 de junio de 2008. [3: http://concursoadministrativa2008.fiscalia.gov.co/sitioweb/convadmfiscalia/src/actions/docs/terminos/003%202008.pdf] [4: http://concursoadministrativa2008.fiscalia.gov.co/sitioweb/convadmfiscalia/src/actions/docs/terminos/004%202008.pdf] Consideración que se acompasa con el criterio expuesto por esta Colegiatura al interior de un caso de similar factura, en la sentencia CSJ STP, 30 jun. 2016, rad. 86015, en el que se determinó lo siguiente: 2.1.
En aquellos eventos en que el participante haya superado las pruebas respectivas y logre la inclusión en la lista de elegibles, tiene derecho a actualizar el puntaje obtenido acreditando la documentación que demuestre la nueva condición, ya sea por educación o experiencia laboral, pues así se desprende del artículo 24 del Acuerdo 01 del 2006, “Por medio del cual se expide el Reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”: “(…) En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional de Administración y Financiera”. 2.2. Precisamente una vez verificado que A.A.P.B. superó las pruebas respectivas para optar por el cargo de Técnico Administrativo I, lo cual le otorgó el derecho de integrar la lista de elegibles ocupando puesto 66 de 64 cargos ofertados, con un puntaje de 68.45, fue que solicitó el 29 de febrero pasado a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, actualizar dicho resultado con fundamento en la documentación que acreditaba que había obtenido el título profesional de Administración Pública y las experiencia laboral en otras cargos después de presentar la pruebas de la convocatoria. 2.3.
Bajo ese entendido, fácil es concluir que el accionante cumplió a cabalidad con los requisitos para la actualización de su puntaje, pues figura en la lista de elegibles vigente, elevó la petición dentro de los 3 primeros meses del año, y respaldó la solicitud con la documentación pertinente. 2.4. No obstante, la parte demandada respondió el requerimiento aduciendo argumentos que no se amoldan a la naturaleza de la norma transcrita: “(…) Según las reglas contempladas en la convocatoria, la experiencia, formación académica y publicaciones tenidas en cuenta para la prueba de valoración de la hoja de vida serían aquellas registradas por el aspirante en el formulario de inscripción y obtenidas hasta el momento del plazo final de inscripción, que para todas las convocatorias, fue el 15 de agosto de 2008.
Es así como, dentro del texto de la Convocatoria 001 a 015 de 2008, se indica claramente que las reclamaciones serán “…exclusivamente sobre la información consignada en el formulario de inscripción. En ningún caso se admitirá nueva información. En ningún caso se admitirá nueva información” y que “…los documentos que soportan la información académica y laboral consignada en el formulario electrónico de inscripción”.
(…) Es decir que dentro del proceso de selección, no se estableció una etapa adicional para la entrega y valoración de documentos para efectos de la prueba de valoración de la hoja de vida; por lo anterior, no es posible tener en cuenta la experiencia laboral ni la formación académica adquirida con posterioridad a la fecha límite de inscripción, es decir, 15 de agosto de 2008”. 2.5.
La Sala estima que la postura de la parte demandada desconoce que la posibilidad de actualizar el puntaje prevista en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, es con posterioridad al proceso de inscripción, pues la simple lectura de la norma referida permite inferir que está destinada a favorecer aquellos participantes que lograron integrar la lista de elegibles, tal como aconteció con A.A.P.B.».
Siendo así, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, concederá el amparo invocado. En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada por el ciudadano JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA con la solicitud de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles conforme lo estatuido en artículo 24 del Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006, mientras el registro se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado para, en su lugar, TUTELAR el derecho al debido proceso administrativo deprecado por el accionante.
SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada por el ciudadano JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA con la solicitud de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles, conforme lo estatuido en artículo 24 del Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006, mientras el registro se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 17