Tutela de 2ª instancia nº 91383 JOSÉ ARTURO PUELLO MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6616-2017 Radicación n° 91383 Acta 143. Bogotá, D.C., cuatro (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala impugnación interpuesta por el ciudadano JOSÉ ARTURO PUELLO MARTÍNEZ, frente al fallo proferido el 23 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que denegó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el Concejo Municipal de Arjona, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, publicidad y trabajo digno, trámite al cual se dispuso la vinculación de las Procuradurías Provincial de Cartagena y Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de Bogotá, así como también de los ciudadanos Erney Cantillo Orozco y Angélica María Villladiego Llerena.
ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del tutelante y los informes presentados por los accionados y vinculados, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: Narra el actor que, desde finales del mes de diciembre del año pasado, se ha comentado en el Concejo Municipal de Arjona que se resolvió en segunda instancia la apelación que a través de apoderado, interpuso ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, de la ciudad de Bogotá, respecto del fallo de primera instancia emanado de la Procuraduría Provincial de Cartagena.
Relata, que a principio del mes de enero de la presente anualidad, comentó a su apoderado los dichos de oídas, y este le manifestó que no se preocupara, pues tanto la Procuraduría Delegada como la Provincial, tenían la obligación procesal de notificarlo de dicha decisión de segunda instancia, en forma personal, entre otras cosas porque ambas entidades tenían el correo electrónico del apoderado.
Posteriormente, el día 26 de enero de 2017, el Concejo Municipal de Arjona remitió con firma de Julio César Crespo Jaramillo, Secretario del Concejo Municipal, oficio al actor, mediante el cual se le informaba que se le enviaba copia del fallo de la Procuraduría Delegada. Inmediatamente después, el oficio fue recibido, pero solo se había anexado a este un solo folio, que resultó ser el Oficio 00265 de fecha de 16 de enero de 2017, dirigido a Oscar Guardo Gonzales, en calidad de Presidente del Concejo Municipal de Arjona.
Comenta el actor, que el oficio en mención habla de una suspensión, lo cual le preocupa, por cuanto aún no conoce el fallo de segunda instancia por falta de notificación, lo que viola su derecho al debido proceso y aun (sic) trabajo en condiciones dignas pues fue elegido por el pueblo de Arjona como concejal. (…) En el respectivo libelo, el actor solicita que se le amparen los derechos fundamentales indicados, y en consecuencia: (i) se ordene suspender el acto administrativo que contravenga sus derechos y principios constitucionales enunciados en los hechos de esta tutela;
(ii) se declare la nulidad de las actuaciones que conllevaron a la falta de notificación al actor y su apoderado, hasta cuando se subsanen por dichos entes de control y la corporación pública municipal, los derechos conculcados. (…) Frente a los anteriores requerimientos, el Presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arjona, se pronunció sobre los hechos, en representación de esta corporación, presentando escrito en el que informa que no es el Concejo Municipal de Arjona – Bolívar, quien tiene la facultad y/o competencia para notificar de un acto administrativo que no0 (sic) ha proferido dicho órgano, pues está en cabeza de la Procuraduría realizar las gestiones pertinentes para llevar a cabo dicho procedimiento.
Por lo tanto, solicita que se desvincule a esa corporación. Por su parte, Erney Antonio Cantillo Orozco, informa que en calidad de quejoso, presentó solicitud de Proceso Verbal en contra del concejal José Arturo Puello Martínez, electo el 25 de octubre de 2015, para el periódico de 2016-2019, con el fin de que se le sancionara disciplinariamente por violación al régimen de inhabilidades.
Así mismo, en lo referente a la falta de notificación del actor, considera que del comportamiento asumido por esto luego de proferida la resolución de segunda instancia, se deduce el conocimiento inequívoco del acto por parte de este, es decir, que se encuentra notificado por conducta concluyente. A su turno, Angélica María Villadiego Llenera, al momento de rendir su informe relató que aspiró al Concejo Municipal de Arjona, en las elecciones locales del 25 de octubre de 2015, para el período 2016-2019 por el Partido de la U. Afirmó que después de recibir los resultados expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, no salió electa por ocupar el cuarto puesto de la lista, la cual únicamente obtuvo 3 curules en el Concejo Municipal.
Por otro lado señaló que en el año 2016 se conoció que contra el concejal José Arturo Puello Martínez, electo en dicha contienda electoral por el Partido de la U y quien obtuvo la tercera curul del partido, se presentó queja por encontrarse inhabilitado para fungir como concejal, la cual fue presentada ante la Procuraduría Provincial de Cartagena.
Comenta que fue de público conocimiento que la Procuraduría, en primera y segunda instancia decretó la inhabilidad del concejal, imponiendo las respectivas sanciones establecidas en la ley. Por esta razón, elevó solicitud al Concejo Municipal de Arjona y a la Registraduría para que le manifestaran, según el orden establecido, quién debía entrar al Concejo Municipal, luego de declarar la vacancia de la curul.
En virtud de lo anterior, recibió comunicaciones, en las cuales se le manifestaba que le correspondía posesionarse como concejal del Municipio de Arjona, teniendo en cuenta el procedimiento indicado por la ley. Sin embargo, una vez se dirigió a dicha corporación, encontró que no era posible llevar a cabo dicho procedimiento, toda vez que existía medida provisional decretada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arjona, en la cual ordenaba la suspensión al concejo, para expedir cualquier acto administrativo con respecto a la declaratoria de vacancia de la curul del concejal.
En cuanto al caso concreto, discurre sobre la obligación del tercero afectado por los resultados del proceso por parte del juez de tutela, de acuerdo a lo consagrado en los artículos 29 de la C.P.C, los artículos 13 y 16 del decreto 2591 de 1991, los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela y el articulo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez analizados todos estos elementos, concluye que en el presente caso, se debe proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de esta acción, a partir de la providencia mediante la cual se admitió la demanda de tutela, así como también la expedición de la medida provisional, en razón a que no se integró en debida forma el contradictorio por pasiva, es decir, no se vinculó al proceso a todas las personas que tienen un interés legítimo en el mismo.
Finalmente, se pronunció sobre el asunto a la Procuraduría Provincial de Cartagena, quien en el informe rendido consideró que de sebe partir del hecho que la entidad, dentro del proceso verbal radicado con IUCD 2016-33-818234, falló en primera instancia, para ejercer cargos públicos. Dicho fallo fue apelado en audiencia pública por el apoderado judicial del destituido.
De igual forma relata, que el recurso fue resuelto por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, donde se confirmó el fallo de primera instancia, modificándose únicamente el término de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. Posteriormente, el proceso disciplinario volvió a la entidad de primera instancia, para que la comunicación a los sujetos procesales y, una vez efectuada, quedara ejecutoriado el acto administrativo sancionatorio.
Por lo anterior, afirma que se procedió a dar cumplimiento a dicha orden de la siguiente manera: el día 16 de diciembre de 2016, mediante oficio No. 4365 se envió a la dirección Barrio Soplaviento Calle 49 No. 32ª -65 Arjona, Bolívar, es decir, al domicilio del señor José Arturo Puello Martínez, la comunicación a través de la cual se le informaba que se había proferido fallo de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2016, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.
Igualmente, se le comunicó que contra dicha decisión no procedía recurso alguno y que vencido el término de los 8 días a partir del envío de la citación, se fijaría edicto de tres días hábiles para notificar la providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la ley 734 de 2002; también se envió esta comunicación al apoderado del actor, Dr. Oswaldo Ortiz Colón, en los mismo (sic) términos referenciados con anterioridad.
En virtud de lo anterior, la citadora de la Procuraduría Provincial de Cartagena, Karina Ortega Macea, mediante informe de fecha 23 de diciembre de 2016, le comunicó al secretario de esta entidad que se dirigió a la oficina del señor Ortiz Colón, los días 20, 21, 22 y 23 de esa anualidad, pero dicha oficina siempre se encontraba cerrada. Una vez cumplidas las anteriores ritualidades, se procedió a fijar edicto el 10 de enero de 2017, desfijándose el 12 de enero de la misma anualidad, quedando de esta manera formalmente notificada y ejecutoriada la providencia. Manifiesta igualmente que en firme la providencia, se procedió a comunicar el acto al representante de la corporación, para que este lo ejecutara dentro del plazo de 10 días, contados a partir de su comunicación, de acuerdo al número 5º del artículo 174 del Código Disciplinario Único.
Resalta que el accionante no solo conoció el contenido de la sentencia, sino que también actuó con posterioridad a la misma, debido a que presentó acción de tutela el día 30 de enero de 2017, quedando notificado de igual forma por conducta concluyente en los términos del artículo 108 del mismo código. Concluye entonces, que la vinculada le garantizó el debido proceso al señor José Arturo Puello Martínez, toda vez que la notificación del fallo de segunda instancia se realizó con observancia de los términos prescritos por la ley 734 de 2002.
Por lo anterior, solicita que no se tutelen los derechos invocados como violados por el actor. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena denegó, por improcedente, la dispensa constitucional solicitada por el accionante, al considerar que atendiendo a las normativas establecidas en el Código Disciplinario Único no existió vulneración a las prerrogativas constitucionales del actor, toda vez que la notificación de la determinación dictada en segundo grado, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de Bogotá que confirmó el proveído proferido por la Procuraduría Provincial de la capital del Departamento de Bolívar, sancionando al señor JOSÉ ARTURO PUELLO MARTÍNEZ con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 13 años, cumplió con los parámetros de dicho compendio, ya que al fracasar la comunicación personal al tutelante y su apoderado, la misma notificación se surtió por edicto tal y como lo establece el artículo 107 del C.D.U. Refirió que en el hipotético caso de que se aceptara la tesis planteada por el actor en su demanda tutelar, lo cierto es que tampoco tendría vocación de prosperidad, por cuanto al promover el presente accionamiento contra la determinación confutada se cumpliría con las exigencias señaladas en el artículo 108 de la mentada codificación, esto es, la notificación por conducta concluyente.
Por ultimo, indicó que si el demandante considera que dentro del proceso sancionador adelantado por las entidades accionadas adoleció de irregularidades sustanciales que afectaron la legalidad del acto administrativo demandado en sede constitucional puede acudir ante el juez contencioso administrativo, escenario idóneo en el cual, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarlo, requiriendo la suspensión provisional del mismo en procura de evitar la consumación de un perjuicio a sus intereses.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, sin que manifestara las argumentaciones de su disenso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de la cual es su superior funcional.
Ante la protuberante improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Sentencias CC C-590/05 y T-332/06.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión de segunda instancia, mediante la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de Bogotá confirmó el proveído proferido por la Procuraduría Provincial de la capital del Departamento de Bolívar que lo sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 13 años, por una presunta indebida notificación, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el peticionario es el Juez de lo Contencioso Administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación sancionadora que considera lesiva a su garantías fundamentales ante la supuesta indebida notificación de la misma; con la posibilidad de solicitar, además, su suspensión, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
En razón de lo anterior, el ciudadano JOSÉ ARTURO PUELLO MARTÍNEZ no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judicial que vienen de mencionarse, por cuanto no resulte válido para procurar su procedencia, la supuesta irregularidad en el trámite de la notificación del proveído de segunda instancia, sin que tampoco pueda desconocer el accionante que el pronunciamiento censurado se ciñó a la previsión contenida en el artículo 107 del Código Único Disciplinario, que estatuye en su tenor normativo: Notificación por edicto.
Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.
Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior” (lo subrayado fuera del texto original).
Precepto que de acuerdo con su contenido sistemático e integral, permite concluir que la notificación personal al apoderado del disciplinado opera cuando no haya sido factible esa forma de comunicación respecto del procesado por causa no atribuible a éste; sin embargo, en el caso concreto, ante la imposibilidad de notificar personalmente al señor PUELLO MARTÍNEZ, como a su apoderado judicial, del pluricitado fallo sancionador de segunda instancia, como consta en el material probatorio a esta actuación[footnoteRef:4], la Procuraduría Provincial tutelada acudió a la supletoria mediante la fijación del edicto. [4: Ver folios 151 al 156 del cuaderno de primera instancia.] No obstante lo anterior, la discusión expuesta por el actor a través de este mecanismo subsidiario y residual queda zanjada con el artículo 119 del Código Único Disciplinario en cuanto consagra de manera expresa que “las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente ”.
Criterio que se armoniza con las consideraciones expuestas por esta Colegiatura al interior de un caso de similar factura, en la sentencia CSJ STP, 16 abr. 2009, rad. 41385. Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto) En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16