Tutela de 2ª instancia N.˚ 91461 DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y RUBÉN DARÍO RÍOS POSADA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP6610-2017 Radicación n° 91461 Acta 143. Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS Decide la Sala las impugnaciones presentadas por el Director de Personal del Ejército Nacional y por el apoderado especial del accionante RUBEN DARIO RIOS POSADA, frente al fallo proferido el 13 de marzo hogaño por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que tuteló sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, mínimo vital, trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Regimiento Nacional; trámite que se hizo extensivo a la Oficina de Recursos Humanos de la mentada entidad castrense.
ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte accionante, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 1. Que se desempeñó como soldado profesional orgánico del Batallón Especial Energético y Vial (BAEEV) Nº 19. Que durante el transcurso de su carrera militar como soldado profesional, cumplió a cabalidad las órdenes impartidas por sus superiores sin ninguna queja o sanción disciplinaria y con una conducta intachable, según declaraciones de familia, amigos y conocidos, pues es un hombre honrado y trabajador, de familia campesina que hizo muchos sacrificios para poder ingresar al Ejército y poder luchar por la construcción de un país mejor. 2.
Indica que después de estar sirviendo a la patria desde el año 2010 como soldado regular y sin retirarse los dieciocho (18) meses, paso a la expro (sic), es decir, como soldado profesional, en Nilo, Cundinamarca, pues son estos héroes de la patria quienes protegen a Colombia de los grupos subversivos. A pesar de ello, en el año 2013, mientras desarrollaba sus funciones dentro de la institución perteneciente al mismo batallón, con el fin de brindar una seguridad y salvaguardad (sic) la vida e integridad de los ciudadanos, pues esa ha sido su pasión; servir a la patria brindando seguridad a la ciudadanía, empieza su cuadro clínico grave con el descubrimiento de una varicocele izquierda grado II, Eco-Doopler testicular de fecha septiembre 16 del mismo año. 3.
Manifiesta que seguido al problema de varicocele, la cual reitera se produjo en actos de servicio, el accionante también sufrió una enfermedad ocular denominada Terijio en ojo derecho, y que a pesar de que fue tratado por dicha patología, nunca se realizó la cirugía no fue resuelta de fondo, porque nunca hubo contratos con entidades para realizar la intervención quirúrgica, es así como actualmente sufre de esa molestia en su ojo con altas probabilidades de perderlo. 4.
En el mes de agosto de 2014, encontrándose en actos de servicio, se dirigía con el fin de desarrollar labores diarias impartidas por sus superiores en el área rural de Puerto Rico, Caquetá, más exactamente en el puente La Doncella y de un momento a otro empezó por primera vez a presentar las convulsiones, hecho que alertó a sus compañeros, y de manera inmediata procedieron a remitir al señor RUBÉN DARIOS RIOS POSADA (sic) al hospital de Puerto Rico, donde lograron controlar dicha situación, y posteriormente fue remitido a la base militar de Puerto Rico para su valoración, pues en ese momento la crisis no fue de tal magnitud que pusiera en un riesgo alto la vida suya. 5.
Después de lo ocurrido, al soldado le cambiaron sus actividades, y en el cargo de Estafeta se desempeñó por un tiempo prudente de tres meses, y no presentó ninguna crisis convulsiva. Con posteridad lo cambiaron de Estafeta a Escolta, encontrándose en la base militar, por segunda vez sufre la crisis convulsiva pero ésta, ni en la base ni en el hospital, lograron controlarla porque no tenían los implementos ni útiles necesarios, fue en ese momento donde se empeoró la situación, y en el traslado que se realizó desde Puerto Rico a la ciudad de Florencia, llegó en un estado de inconsciencia y casi que sin signos vitales.
De ahí en adelante se presentaron varias ocasiones donde siempre convulsionaba y perdía la conciencia, recalcando y teniendo en cuenta que todas se presentaron en actos de servicio, así para contrarrestar dichos ataques, el señor Rubén empieza un tratamiento constante y permanente, pues éstas crisis las presentaba a menudo, siendo más dañinas de lo normal, así que después de un tiempo decidieron en varias oportunidades remitirlo a la ciudad de Bogotá ya que eran severas. 6.
Después de un tiempo, el tratamiento resultó beneficioso para la salud de su prohijado, dejaron de ser tan seguidas las crisis, pero dicho tratamiento cuando se encontraba en las F.F.M.M., se veía con muchas interrupciones pues como consta en la historia clínica aportada en la presente demanda de tutela, se evidencia que por cumplir con las órdenes impartidas por sus superiores, y hacer presencia en las formaciones que se realizaban a diario en la institución, en la base militar del Municipio de Puerto Rico, debía dejar sus sesiones del tratamiento que se realizaban en el centro médico que prestaba sus servicios dentro del municipio, y posterior a estas formaciones, volvía en ciertas ocasiones a terminar sus sesiones del tratamiento. 7.
Refiere que en algunas oportunidades al señor Ríos le impartían órdenes que debía acatar, pero de las cuales estaba limitado a hacer por órdenes médicas, que ponían en evidente riesgo su vida, como lo era el hecho de trasnochar y prestar guardia. 8. Que mediante Junta Médica Laboral Nº 84740 de fecha 9 de marzo de 2016, se determinó que el soldado profesional presentaba una incapacidad laboral del 11.5% NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR –NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL, con una incapacidad permanente parcial. 9.
A través de orden administrativa personal número 2335 del 14 de octubre de 2016, el Ejército Nacional dio de alta al soldado profesional Ríos Posada, por discriminación de capacidad psicofísica no apto para actividad. 10. Indica que el anterior acto administrativo es violatorio de los derechos fundamentales del accionante, debido a que la patología que padece no le impide prestar sus servicios de manera definitiva a la institución militar, por ende, no es procedente.
Expresa que del salario devengado por él señor Ríos Posada como soldado profesional, dependen su esposa y sus hijos. 11. Debido al retiro del Ejército Nacional, ha quedado en un estado de indefensión y vulnerabilidad pues no puede continuar con el desarrollo de una actividad laboral cualquiera, porque no cuenta con ningún otro tipo de experiencia no estudio alguno. (…) Solicita el accionante que se tuteles sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene al Ejército Nacional que proceda a reintegrar a laborar al ciudadano RUBÉN DARÍO RIOS POSADA, en el menor tiempo posible, al cargo que venía desempeñando, o en su defecto a uno de características prestacionales y laborales similares.
Y así mismo, se ordene al accionando realizar el pago correspondiente a todos los emolumentos salariales y prestacionales y de seguridad social desde el momento del retiro. Igualmente solicita condenar a la entidad accionada al pago de las agencias en derecho y costas procesales que surgieron como consecuencia del proceso. (…) Dentro del término de traslado las entidades accionadas guardaron silencio.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia decidió conceder la dispensa constitucional de las garantías fundamentales invocadas por el accionante ordenando: “(…) al Ministerio de Defensa Nacional, representado legalmente por el titular de esa cartera, Dr. Luis Carlos Villegas, en coordinación con el Ejército Nacional, representado legalmente por el señor General Alberto José Mejía Ferrer, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, procedan a reincorporar al señor RUBÉN DARÍO RÍOS POSADA en uno de sus programas y, en consecuencia, sea reubicado laboralmente en una actividad que pueda desempeñar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formación académica y sea afiliado nuevamente al sistema de seguridad social respectivo (salud, pensión y riesgos profesionales).” Lo anterior, luego de considerar que si bien existían otros mecanismos de defensa judicial que podría utilizar el accionante para solicitar lo pretendido en el libelo, como lo son, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las mismas no resultaban idóneas para salvaguardar las garantías fundamentales del actor, por cuanto es una persona de especial protección constitucional dada las menguas en su salud, la consecuente declaratoria de no apto para continuar prestando sus servicios en el Ejército Nacional sumado al hecho de no contar con una formación académica que le permita proseguir con su vida laboral, sin que tampoco cuente con recursos económicos suficientes para la manutención de su esposa y sus dos pequeños hijos.
DE LAS IMPUGNACIONES 1. El apoderado especial del demandante manifestó su inconformidad con el fallo censurado, esgrimiendo que si bien el Tribunal a-quo accedió a la protección constitucional solicitada disponiendo la reincorporación del ciudadano RUBÉN DARÍO RÍOS POSADA a las filas militares, lo cierto es que no hizo manifestación alguna frente a la pretensión de pago de los estipendios dejados de percibir por su prohijado con ocasión a la desvinculación del servicio, toda vez que con tales dineros se cancelaran la totalidad de obligaciones contraídas para el sostenimiento de su familia. 2.
El Director de Personal del Ejército Nacional solicitó la revocatoria del proveído dictado en primera instancia, pues considera que la sentencia recurrida desconoce los lineamientos que frente al caso analizado ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que si bien se han sentado posiciones en relación con la estabilidad laboral reforzada de las personas con disminución de su capacidad para trabajar, en el caso particular del actor no es viable aplicar tales preceptos, dadas las funciones y habilidades desempeñadas por los Soldados Profesionales para el cumplimiento de sus funciones.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, de la cual es su superior funcional.
En el presente caso, de entrada advierte la Corte que la decisión objeto de repudio será revocada por las razones que a continuación se exponen: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.
Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se deje sin efectos la orden administrativa de personal Nº 2335 proferida el 14 de octubre de 2016 por el Ejército Nacional, mediante la cual fue desvinculado del servicio militar como Soldado Profesional y, en consecuencia, sea reintegrado al cargo que venía desempeñando u otro similar.
Igualmente, pide el pago de los salarios causados desde el momento de su «retiro» hasta la fecha de su efectivo reingreso, así como la reactivación de su seguridad social. En ese orden de ideas se sostiene que, contrario a las consideraciones del Tribunal de primer grado, no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano RUBÉN DARÍO RÍOS POSADA, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los instrumentos ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna, no activó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo desvinculó en forma temporal del servicio activo de las Fuerzas Militares, por disminución de la capacidad psicofísica y laboral, con base en la directriz nº 85304 de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional adiada 4 de abril de 2016, el cual fue notificado el día 7 del mismo mes y año. Es más, al interior de dicha actuación judicial, el interesado contaba con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra tal determinación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;
CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar a la autoridad de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la indicada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito de lo contencioso administrativo, instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente, el referido medio de control, en la que además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).
Acreditada, entonces, la posibilidad que ostenta el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza jurídica de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando ha caducado el término para activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, pues, han transcurrido más de cuatro (4) meses para su correspondiente interposición, habida cuenta que el memorialista fue notificado del aludido acto administrativo el 7 de abril de 2016.
Igualmente, tampoco puede accederse a la solicitud de reconocer y pagar los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, reajustes, prestaciones sociales y demás emolumentos que presuntamente dejó de devengar a partir de la fecha de su «retiro», porque las disposiciones normativas aplicables a su caso no contemplan ese tipo de pago. (CE, 3 feb. 2011, rad. 17001-23-31-000-2010-00438-01).
Así las cosas, la Sala revocará en todas sus partes el fallo de tutela emitido por el a quo, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado por los motivos ofrecidos en esta providencia.
SEGUNDO: NO TUTELAR las garantías deprecadas por el ciudadano RUBÉN DARÍO RÍOS POSADA, actuando a través de apoderado judicial.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15