CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta Desacato n.º 91716 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP6602-2017 Radicación n.° 91716 Acta n.º 144 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la providencia de 30 de marzo del año en curso, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena sancionó al Fiscal 19 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Magangué (Bolívar), por desacato frente al fallo de tutela que accedió al amparo constitucional del derecho al debido proceso, deprecado por el accionante JAIRO HUMBERTO ALEMAN JIMÉNEZ.

ANTECEDENTES RELEVANTES Según se desprende de la actuación, el demandante promovió acción de tutela en contra del Fiscal 19 Seccional de Magangué a fin de que se amparara el debido proceso presuntamente conculcado en el proceso 164737 que bajo el rito de la Ley 600 de 2000 se le adelanta por el delito de fraude procesal. Culminado el trámite correspondiente, el 9 de noviembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena amparó el derecho fundamental al debido proceso sin dilaciones que asiste al demandante.

En consecuencia, ordenó “a la Fiscalía Seccional Nº 19 de Magangué, que dentro del término de los (5) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, imprima a la actuación seguida contra el accionante el impulso procesal pertinente”. Decisión que no fue recurrida ni seleccionada para revisión por la Corte Constitucional (folio 60 c.o.).

SOLICITUD Y TRÁMITE El accionante comunicó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el incumplimiento de la orden impartida, pues, en su criterio, la Fiscalía 19 Seccional de Magangué no se allanó a satisfacer el mandato constitucional. En consecuencia, el 5 de octubre de 2016, la citada colegiatura impartió a la queja el correspondiente trámite incidental contra la Fiscalía atrás enunciada en cabeza del doctor FERNANDO A. QUINTERO ÁLVAREZ (folios 12ss. c.o.).

En el término concedido, la fiscalía accionada, a través del fiscal encargado, dio cuenta de las actuaciones desplegadas en el proceso que, desde el 2006 se adelanta contra el accionante por el delito de fraude procesal. Asimismo, refirió que, en pronunciamiento de 7 de diciembre de 2015 reiteró la práctica de la prueba de toma de muestras manuscriturales del sindicado lo que se concretó el 18 del mes y año antes citados, encontrándose pendiente el cotejo grafológico, de manera que aunque, el 9 de diciembre de la anualidad enunciada, emitió resolución de cierre de la investigación, requiere del mencionado elemento probatorio a fin de calificar el mérito del sumario (folios 24ss. c.o.).

En consecuencia, mediante proveído de 30 de marzo del año que avanza, el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, sancionó al Fiscal 19 Seccional de Magangué, doctor Fernando Quintero Álvarez, por no cumplir la orden judicial contenida en la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2015, en la que se amparó el derecho fundamental al debido proceso sin dilaciones injustificadas que asiste al accionante JAIRO HUMBERTO ALEMAN JIMÉNEZ y en el que se dispuso que imprimiera a la actuación “el impulso procesal pertinente”.

Siendo lo anterior así, impuso 2 días de arresto y multa en el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. El diligenciamiento fue remitido a la Sala de Casación Penal para desatar la consulta respectiva (folios 47ss. y 55 c.o.). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 52, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991, es competente este cuerpo colegiado para adelantar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanción por desacato impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena a FERNANDO A. QUINTERO ÁLVAREZ, en su condición de Fiscal 19 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Magangué (Bolívar).

La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto atrás enunciado está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual debe verificarse si, efectivamente, ésta cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

La jurisprudencia constitucional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (CSJ SL T-6412 de 16 de enero de 2001 y T-6609 de 30 de marzo de 2001).

Además, la Corte Constitucional (CC T-421/03) ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: (…) Del texto subrayado -se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia- se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.

En el caso objeto de consulta, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2015, tuteló el derecho fundamental al debido proceso que asiste a JAIRO HUMBERTO ALEMAN JIMÉNEZ y en tal virtud, ordenó a la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Magangué que dentro del plazo perentorio de 5 días “siguientes al recibo de la comunicación respectiva, imprima a la actuación seguida contra el accionante el impulso procesal pertinente” (negrillas fuera de texto).

Mandato constitucional que el ahora incidentalista considera que no se ha satisfecho y que motivó la iniciación del incidente de desacato según escrito radicado el 19 de agosto de 2016; no obstante, la actuación, contrario a lo aducido por el actor y por el juez constitucional de primera instancia, pone en evidencia que la orden se satisfizo en el entendido que ella se circunscribió a que el fiscal accionado diera el “impulso procesal pertinente” a la actuación adelantada contra JAIRO HUMBERTO ALEMAN JIMÉNEZ.

Tal aseveración obedece a que con posterioridad a la orden tutelar de 9 de noviembre de 2015, y en atención a que la actuación cuestionada, 164737, se encontraba en fase instructiva, el fiscal ordenó en auto de trámite de 7 de diciembre de 2015 reiterar la “toma de muestras manuscriturales” del procesado, lo que de por sí ya evidencia un impulso procesal, máxime que tal medio probatorio la fiscalía lo considera necesario para efectos de la calificación del mérito del sumario y sin duda, al respecto la ley “le confirió al fiscal la potestad de sopesar y determinar en qué momento encuentra la prueba requerida para cerrar y calificar el sumario …” (folio 24 c.o.).

Si a lo dicho se suma que, igualmente, con auto de 9 de diciembre de 2015, el fiscal accionado dispuso el cierre de la investigación, conforme el propio incidentalista acreditó, deviene evidente que la orden tutelar fue cumplida, pues, efectivamente, el funcionario proveyó el impulso procesal que para el momento del amparo constitucional la actuación penal ameritaba acorde con lo previsto en la Ley 600 de 2000 (folio 5 c.o.).

Es decir, adoptó las actuaciones relevantes procesalmente a fin de lograr la continuidad de la instrucción y, consiguientemente, dispuso su clausura que es lo ajustado en el sistema inquisitivo mixto conforme se desprende de los artículos 329 y 393 de la Ley 600 de 2000. En ese orden de ideas, imperioso resulta colegir que en este caso no se configura el desacato, pues la fiscalía accionada cumplió la orden impartida por el juez de tutela, al dar impulso procesal a la actuación, de manera que constituyendo la finalidad del incidente de desacato el lograr la eficacia de la orden proferida en la acción de tutela tendiente a proteger el derecho fundamental cuya protección reclama la parte accionante (CC C-092/97), se concluye que la situación que dio origen al trámite incidental carece en la actualidad de objeto.

Lo anterior, por cuanto el fin pretendido se satisfizo, incluso, con antelación a la solicitud del trámite incidental de desacato, pues si bien es cierto, el impulso procesal no se consolido dentro de los 5 días otorgados para el efecto sí se materializó dentro de los 15 días hábiles posteriores, de manera tal que el funcionario incidentado reparó su omisión por lo que no solo sobrevenía innecesario el trámite incidental sino con mayor razón la sanción (CSJ SP rad. 30127 1-03-07).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1. Revocar la providencia consultada. En consecuencia, no sancionar al Fiscal 19 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Magangué, doctor Fernando Quintero Álvarez, de conformidad las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

Notificar a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Devolver el expediente al Tribunal Superior de Cartagena. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP 8 de octubre de 2008, radicado 29428 1 PAGE 2