Radicación n.° 90077 Wilson Yovanny Paz Meneses JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6600-2017 Radicación n.° 90077 Acta n.° 144 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, WILSON YOVANNY PAZ MENESES, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal, de fecha 17 de marzo de 2017, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, integridad personal y dignidad humana.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos relevantes para abordar la presente acción de tutela, se pueden resumir de la siguiente manera: 1. El señor Paz Meneses tomó parte de la convocatoria 335 de 2016 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) para proveer cargos de Dragoneantes[footnoteRef:1], la cual estaba reglamentada por el acuerdo 563 de 2016. [1: F 1 c de la acción.] 2.

El 17 de mayo de 2016, se publicaron los resultados de la verificación de requisitos para participar en el concurso, siendo admitido el hoy accionante. 3. Entre el 23 de junio y el 20 de septiembre de 2016, éste realizó una serie de pruebas eliminatorias y clasificatorias, las que, según él, aprobó[footnoteRef:2]. [2: F 1 c de la acción.] 4.

El 4 de noviembre de 2016, obtuvo los resultados de la valoración médica que lo señalaron como “NO APTO por presentar una inhabilidad por talla”[footnoteRef:3]. [3: F 2 c de la acción.] 5. Inconforme, el señor Paz Meneses recurrió dicha decisión, argumentando que trasgredía sus derechos constitucionales al trabajo, dignidad humana e igualdad, en tanto no se tuvieron en cuenta los resultados de las pruebas eliminatorias, ni los estudios de antropometría que, según su afirmación, sitúan la estatura promedio de un hombre colombiano entre 1.59 metros y 1.81 metros[footnoteRef:4]. [4: F 2 c de la acción.] 6.

El 18 de noviembre, se publicó respuesta a su recurso, señalando que el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 indica que la estatura mínima para ser “Apto” es de 1.66 metros. Así, en tanto el accionante tiene una estatura de 1.63 metros, la decisión de declararlo no apto se mantuvo. 7. Como cierre de la exposición fáctica presentada por el accionante, refirió que en 2011 prestó servicio militar en el INPEC.

Lo que, según él, demuestra que cumple con los requerimientos necesarios para hacer parte de la institución. 8. Con base en estos hechos, el señor Paz Meneses interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal, admitió la acción interpuesta y procedió a notificar del inicio de la misma a las entidades accionadas. 2.

El 1º de diciembre de 2016, el INPEC descorrió el traslado de la acción señalando que según las normas de la convocatoria pública quienes participan en ella aceptan, por ese solo hecho, las reglas del concurso, motivo por el cual no se ha trasgredido ningún derecho al accionante. De igual manera, indicó que la CNSC es la encargada de adelantar el proceso de selección referido, por lo cual el INPEC carece de legitimidad por pasiva en el desarrollo de la acción. 3.

En la misma fecha, la CNSC respondió a la acción arguyendo que para poder participar del proceso de selección los concursantes deben aceptar la totalidad de las reglas de la convocatoria, según lo establecido en el Acuerdo 563 en su artículo 9.7 (requisitos de participación). Igualmente, precisó que dentro de los referidos requerimientos el artículo 52 del Acuerdo establece como estatura mínima para concursar, en caso de ser hombre, 1.66 metros.

Sobre este punto, la CNSC trajo a colación la sentencia T-1266 de 2008, la cual en uno de sus apartes indica: “(…) las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso exige determinadas “aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional ” (C.C T-1266/08 extracto señalado por el accionado en su respuesta) 4.

Por lo anterior, la CNSC afirmó haber seguido los criterios definidos por la Corte Constitucional, por lo que procedió a ajustar la normatividad del INPEC, y así definió un parámetro técnico con base en el cual justificó las inhabilidades médicas. Señaló, además, que este baremo fue aplicado desde las convocatorias 132 de 2012 y 315 de 2013, donde se estableció que la estatura mínima para acceder al cargo de Dragoneante es de 1,66 metros[footnoteRef:5], tal como sucede en el presente caso. [5: F 57 c de la acción.] 5.

Con fundamento en los documentos aportados, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán denegó el amparo solicitado, siendo esta decisión recurrida por el accionante. 6. Una vez esta Sala conoció del recurso interpuesto, procedió a declarar la nulidad de lo actuado, manteniendo la validez de los traslados e informes presentados, pues no se vinculó a la Universidad Manuela Beltrán ni a la IPS Fundemos, las cuales son las entidades encargadas de realizar las pruebas y exámenes dentro del concurso.

Por este motivo se ordenó notificar a dichas entidades y correrles traslado de la demanda[footnoteRef:6]. [6: F 9 c de la acción.] 7. De tal suerte, el 7 de marzo de 2017, el Tribunal de Popayán admitió nuevamente la acción y dio cumplimiento a la directriz fijada en la decisión de nulidad. 8. Tras ser notificada, la IPS Fundemos presentó informe de la situación señalando que el Acuerdo 563 del 2016, que reglamenta el concurso, >[footnoteRef:7], siendo estas condiciones aceptadas por los participantes[footnoteRef:8].

Seguidamente, la entidad precisó que no es posible repetir el examen o realizar uno nuevo, pues este tiene un carácter definitivo. [7: F 163 (reverso) c de la acción.] [8: F 164 c de la acción.] 9. El 9 de marzo, la CNSC presentó un nuevo informe donde, además de retomar los argumentos esgrimidos inicialmente, refirió que según el Profesiograma, >[footnoteRef:9], se estableció una justificación para la existencia de la inhabilidad derivada de los limites inferiores de la estatura.

Dichas limitantes > y su objetivo es promover >[footnoteRef:10] así como >[footnoteRef:11]. [9: F 182 (reverso) c de la acción. ] [10: F 177 c de la acción.] [11: F 177 c de la acción.] 10. De la misma manera, trascribió un apartado del referido Profesiograma el cual indica que el >[footnoteRef:12]. [12: F 177 c de la acción.] 11. Con base en lo anterior, concluyó la CNSC que >[footnoteRef:13] y, por tanto, solicitó que se denegara el amparo. [13: F 177 c de la acción.] 12.

Por otra parte, la Universidad Manuela Beltrán informó que la convocatoria y el concurso cumplieron con los requisitos normativos, y señalaron que una de las etapas del trámite es la valoración médica[footnoteRef:14], respecto de la cual se habilitó la posibilidad de plantear reclamaciones. Asimismo indicó que el accionante no cumplió con el requisito de estatura mínima para acceder al cargo tras la valoración respectiva[footnoteRef:15] siendo esta exigencia definida desde el momento de la convocatoria[footnoteRef:16]. [14: F 194 (reverso) c de la acción.] [15: F 196 c de la acción.] [16: F 196 (reverso) c de la acción.] 13.

Dentro del mismo escrito, puso de presente que la normativa de la invitación y los profesiogramas fueron publicados en la página de la CNSC. Además, precisó que el Acuerdo 563 de 2016, en su artículo 9 establece los requisitos de participación, siendo el séptimo >[footnoteRef:17]. [17: F 198 (reverso) c de la acción.] 14. Aunado a lo anterior, la institución educativa señaló que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el señor Paz Meneses cuenta con otros mecanismos de defensa judicial en el marco del procedimiento contencioso administrativo[footnoteRef:18].

Todos estos motivos sustentaron la petición de denegación del amparo presentada por la Universidad. [18: F 195 (reverso) c de la acción.] EL FALLO IMPUGNADO 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en su Sala de Decisión Penal, inicialmente señaló que la tutela era procedente por ser el mecanismo que por su eficacia permitiría la eventual protección de los derechos del accionante de manera efectiva.

Ello, en tanto el concurso del cual tomó parte señor Paz Meneses se encontraba en desarrollo, y el criterio usado para excluirlo del proceso se centra en sus condiciones físicas. 2. Pese a lo anterior, la sentencia proferida, no tuteló los derechos del accionante, pues consideró que éste >[footnoteRef:19], donde se encuentra la limitante de tener una estatura mínima de 1.66 metros para acceder al cargo de dragoneante. [19: F 351 (reverso) c de la acción.] 3.

De tal suerte, tras ser realizada la valoración médica, se encontró que señor Paz Meneses, quien se postuló para el cargo de dragoneante, no cumplía con dicho requerimiento. 4. Seguidamente, el tribunal señaló que la calificación de la talla obedece a un criterio razonable, ponderado, necesario y técnico, pues la limitación de 1.66 metros de estatura para participar en el concurso fue definida por >[footnoteRef:20].Por estos motivos, consideró que al accionante no se le vulneró derecho fundamental alguno. [20: F 353 c de la acción.] FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN 1.

El señor Paz Meneses consideró que su estatura no representa un riesgo para el cumplimiento de su labor como lo demuestra el hecho de haber prestado el servicio militar obligatorio desempeñando todas las funciones de dragoneante. Argumentando, a su vez, que en dicho momento obtuvo una calificación de “excelente”[footnoteRef:21] y por tanto asume que su exclusión es desproporcionada, irracional y discriminatoria. [21: Fs 12 y 377 c de la acción.] 2.

Para sustentar su afirmación acudió a lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266/08, donde precisó que no existe prueba de que la estatura tenga alguna influencia psicológica o que con ella se permita ejercer mayor autoridad para imponerse a los reclusos, especialmente cuando la media nacional para hombres es de 1.70 metros[footnoteRef:22]. [22: F 377 c de la acción.] 3.

De otra parte, indicó que el tribunal se apartó de la línea jurisprudencial establecida, según él, por 32 fallos proferidos por tribunales y juzgados de todo el país, e incluso 7 decisiones de la Corte Suprema donde se encontró que se vulneraron los derechos de las personas. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Se cuenta con competencia para decidir la impugnación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, puesto que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal. 2.

Por medio del Acuerdo N° 563 del 14 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de sus facultades constitucionales y legales, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado “(…) Dragoneante Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria N° 335 de 2016”.

En su artículo 52 dispuso: De conformidad con la Resolución N° 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: · Hombres Mínima: 1.66m y Máxima 1.98m. · Mujeres Mínima: 1.58 y Máxima 1.98m. La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. La Comisión Nacional del Servicio Civil recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido. 3.

El Acuerdo N° 563 del 14 de enero de 2016 es un acto administrativo de carácter general, por cuanto se dirige a un universo indeterminado de personas, conformado por la totalidad de los aspirantes a participar en el concurso para la provisión de los cargos. Por consiguiente, contra el mismo es improcedente la acción de tutela, según lo dispone el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, que es del siguiente tenor: “La acción de tutela no procederá: (…) 5.

Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 4. Si el señor WILSON YOVANNY PAZ MENESES se encontraba en desacuerdo con la exigencia contenida en el artículo 52 del Acuerdo N° 563 de 2016, tenía a su alcance la oportunidad de impugnarlo, mediante la acción contencioso administrativa de nulidad. 5. Empero, decidió participar en el proceso de selección, haciendo caso omiso de la advertencia efectuada por la Comisión Nacional de Servicio Civil en el inciso final del artículo 52 antes transcrito y aceptando la convocatoria como norma reguladora del concurso, a sabiendas de que no reunía el requisito mínimo de estatura exigido. 6.

En ese orden de ideas, mal puede reprochar ahora, mediante la acción de tutela, las actuaciones de las autoridades que hacen posible la realización del proceso de selección por haber cumplido cabalmente las normas fijadas de antemano para su desarrollo. 7. Ahora bien, esta Sala resalta que en todo caso, la decisión de declarar no apto al accionante es razonable y ponderada, pues se apoya en los estudios realizados para definir el profesiograma donde se encontró conveniente establecer un límite mínimo de estatura en 1.66 metros, atendiendo a criterios técnicos de seguridad de quienes sean seleccionados para desempeñar el respectivo cargo de dragoneante.

Motivo, por el cual la definición de un límite no deviene irracional o caprichosa, tal como en su oportunidad lo indicó la decisión de primera instancia. 8. A su vez, se encuentra que el accionante decidió tomar un lugar en la convocatoria a pesar de que sabía de antemano que no cumplía con la estatura requerida, pues según se observa en su cédula de ciudadanía, su estatura es de 1.61mestros[footnoteRef:23], razón por la cual no es procedente tutelar un derecho que nunca ha sido vulnerado. [23: F 13 c de la acción.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por los motivos expuestos, la decisión de primera instancia. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2