República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 79839 A/. María Nubia Real Mahecha CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6599-2015 Radicado N° 79839 Aprobado Acta No. 189 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por MARÍA NUBIA REAL MAHECHA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 1.

ANTECEDENTES A través de un breve escrito, MARÍA NUBIA REAL MAHECHA informó: 1. Que se encuentra purgando la pena de 19 meses y 15 días de prisión que le fuere impuesta por el delito de hurto agravado, en vigilancia que en la actualidad está a cargo del Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 2. Ante dicho despacho deprecó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al amparo de la Ley 1709 de 2014, la cual fuere negada en proveído del 20 de enero de los cursantes.

Apelada esa determinación, la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad, en auto del 13 de abril siguiente, la confirmó. 3. La mencionada acude a la acción de tutela para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por las providencias judiciales que no accedieron a sus pretensiones y que, en consecuencia, configuran una “vía de hecho”.

Difiere de las mismas toda vez que no cuenta con antecedentes judiciales dentro de los 5 años anteriores a la entrada en vigencia de la ley en referencia, en la medida que sus condenas datan de los años 2006, 2007 y 2008; amén que también se está analizando el factor subjetivo, con lo cual no se encuentra de acuerdo. En virtud de lo anterior, depreca la tutela de sus derechos y en consecuencia, “…disponer a favor mío la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad”.

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal de Bogotá refirió la actuación surtida y allegó copia de la providencia cuestionada. Se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo toda vez que su decisión es contentiva de un análisis respecto al artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 y la manera en que opera el término de 5 años cuando la norma se refiere a la existencia de antecedentes penales por delios dolosos. 2.

El Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad informó el trámite adelantado por ese despacho judicial. 3. CONSIDERACIONES 1. Habilitada legalmente para conocer de este asunto es la Sala en los términos del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la acción formulada se dirige contra una decisión dictada por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, siendo superior funcional del mismo. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 4.1.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.2.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, en este caso, aquella que negó su petición para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.3.

Así, se tiene que los operadores judiciales analizaron la figura en alusión, al amparo de las previsiones y requisitos del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. En los siguientes términos se pronunció el ad quem: “…Para esta Corporación, a partir de este pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (Sentencia C-425 de 2008), resulta necesario distinguir entre aquellos procesados respecto de los cuales sólo hasta ahora se va a emitir sentencia condenatoria y los que ya fueron objeto de condena y el proceso ya se encuentra en etapa de ejecución de la pena, para determinar entonces a partir de cual momento se deben contabilizar esos “5 años anteriores” en lo que se refiere al tema de antecedentes.

En concepto de la Sala, para acusados que se encuentran aún en etapa de juicio y el juez fallador ha emitido o habrá de emitir fallo condenatorio, el término de cinco (5) años para establecer la existencia o no de antecedentes por delito doloso o preterintencional deberá contabilizarse desde la fecha de la “nueva condena” hacia atrás, por principio de favorabilidad.

No sucede lo mismo para aquellos procesados que están en fase de ejecución de penas y pretendan acceder al beneficio del subrogado de ejecución condicional en términos de esta misma Ley 1709, pues los cinco (5) años deberán contarse de manera retroactiva a partir de la fecha de su entrada en vigencia, pues de considerarse lo contrario respecto de condenas en firme y sentenciados antes del 20 de enero de 2014, sería admitir un absurdo jurídico en el sentido de que, por obvias razones, eso significaría que automáticamente el día 21 de enero estas personas podrían solicitar y acceder a este subrogado penal sin inconveniente alguno porque no registraría antecedentes en vigencia de la nueva ley, algo así como un borrón y cuenta nueva que en modo alguno puede militar en contra de los intereses del Estado y de las víctimas cuando las hay.

Este argumento cobra mayor relevancia cuando de sentenciados reincidentes se trata, como sucede en el sub-lite, porque no puede admitirse que alguien que ha sido objeto de 4 o 5 condenas más, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, por el solo hecho de su promulgación quede automáticamente habilitado para acceder a un beneficio como si no tuviera antecedentes, pues deben ponderarse adecuadamente las circunstancias en cada caso concreto.

De ahí que el legislador haya establecido un criterio de “5 años anteriores” que, en concepto de la Sala, modula el principio de favorabilidad con los derechos de las víctimas y la facultad sancionadora que radica en cabeza del Estado, cuando se trata de condenados antes de la promulgación de la nueva ley. Entonces, para la Sala, la favorabilidad de este artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 para sentenciados cuyo caso está ya en ejecución de penas estriba en que esos “5 años anteriores” a su entrada en vigencia, el 20 de enero de 2014, si no tuvieron antecedentes tendrán la oportunidad de acceder a este sustituto.

En ese orden de ideas, en armonía con lo anterior, en estas condiciones no puede afirmarse de manera inexorable que María Nubia Real Mahecha no registre antecedentes, pues estos existen y deben ser tenidos en cuenta y valorados por el Juez, independientemente de su antigüedad o cumplimiento de pena impuesta, máxime cuando se muestra reticente al cambio y resocialización, y se mantiene proclive a la misma conducta delictiva que le ha valido cinco (5) condenas en su contra, y no cuatro (4) como afirma la defensa (21 de marzo de 2006, 21 de julio de 2006, 10 de diciembre de 2007, 25 de enero de 2008 y 30 de noviembre de 2009.” (..) Visto lo anterior, por tratarse de una sentenciada que se encuentra en etapa de ejecución de la pena, se establece con claridad meridiana que María Nubia Real Mahecha no puede considerarse candidata a que se le conceda el subrogado de la ejecución condicional que invoca, por cuanto registra en su contra una sentencia condenatoria por delito doloso (hurto agravado) de fecha 30 de noviembre de 2009, debidamente ejecutoriada el día 14 de diciembre de 2009, es decir, dentro de los cinco (5) años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014.

Si bien es cierto esta sentencia es la que actualmente cumple la penada, a hoy ya tiene la condición de antecedente y eso es lo que debe examinar el juez de ejecución de penas dentro del período en cita para determinar la procedencia del subrogado penal que aquí se reclama.” 5. Pese a la insatisfacción de MARÍA NUBIA REAL MAHECHA con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable y se fundamentó en una argumentación jurídica plenamente atendible, de suerte que, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo pertinente.

En síntesis, no es posible que el juez de tutela en cualquiera de sus instancias habilite o reabra la discusión jurídica cuando a las partes les asista desconcierto con la tesis planteada por los funcionarios judiciales al resultarle adversa a la cual propusieron, porque ello convertiría al instrumento excepcional de amparo en una instancia adicional no prevista y de paso desnaturalizaría el alcance que le fue designado por la Carta Política.

Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por MARA NUBIA REAL MAHECHA.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015) Se aclara el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia proferida el pasado veintiocho (28) de mayo del año en curso, en el sentido que el nombre correcto del accionante es María Nubia Real Mahecha y no como equivocadamente se mencionó. Déjense las anotaciones pertinentes.

Cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 10