Radicado nº 91562 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP6597-2017 Radicación n.° 91562 Acta n.° 144 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JOHN EDWAR CORTES MARTÍNEZ, contra el fallo emitido, el 31 de marzo del año en curso, por el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, mediante el cual declaró improcedente, la acción de tutela instaurada contra la Dirección General de la Policía Nacional.
Trámite tutelar que se extendió al Grupo de Medicina Laboral DEVAL, a Talento Humano-MECAL y al Grupo de Nómina de Activos de la Dirección de Talento Humano de dicha Institución. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el 5 de abril de 2002, el accionante se vinculó a la Policía Nacional en condición de patrullero, cargo que desempeñó hasta el 9 de junio de 2016, pues en esta fecha fue retirado del servicio activo según Resolución 03364 de 3 de junio del año citado por “disminución de la capacidad laboral de 49.00%” sin posibilidad de reubicación (folio 15 y 70ss. c.o.).
Posteriormente, según se desprende del acta de junta médico laboral 10788 efectuada el 1º de noviembre de 2016, la disminución de la capacidad laboral de JOHN EDWAR CORTES MARTÍNEZ se evalúo en una proporción total de “67.19%” sin posibilidad de reubicación laboral (folios 74ss. c.o.). En razón de lo anterior, el referido exservidor solicitó, el 16 de noviembre de 2016, a la Dirección General de la Policía Nacional el reconocimiento de los 3 meses de alta; así, como de la pensión de invalidez por disminución de la capacidad laboral del 67.19% acorde con lo dispuesto en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 sin que se haya dado respuesta de fondo a sus pretensiones.
De manera que, como desde el 9 de junio de 2016 que se produjo su desvinculación, su situación económica y de salud han decaído, pues no percibe salario ni asignación pensional que le permita solventar sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, cónyuge y 2 hijos, invoca la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, a la integridad física y moral, a la dignidad, a los derechos adquiridos y al pago de lo debido y, consecuentemente, se conceda el amparo como mecanismo transitorio y se ordene a la entidad accionada resolver de fondo y mediante resolución motivada el reconocimiento de la pensión de invalidez e igualmente reliquidar y pagar las asignaciones dejadas de percibir desde el retiro del servicio activo y hasta el momento del reconocimiento con los incrementos de ley y, también, que el retroactivo se liquide con intereses moratorios e indexación (folios 1ss. c.o.).
II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. La demanda fue admitida, en auto de 17 de marzo del año en curso en el que se dispuso su traslado a la autoridad accionada, esto es, el Ministerio de Defensa-Dirección de Policía Nacional. Además, oficiosamente, se vinculó al Grupo de Medicina Laboral DEVAL, a Talento Humano-MECAL y al Grupo de Nómina de Activos de la Dirección de Talento Humano de dicha Institución (folio 88 c.o.). 2.
El Jefe del Grupo de Talento Humano-MECAL informa que dio traslado del libelo demandatorio a la Secretaría General de la Policía Nacional, pues es la competente en relación con el tema pensional y reconocimiento de prestaciones sociales para el personal de la Policía. Por tanto, solicita la desvinculación del trámite tutelar (folios 96ss. c.o.). 3.
El Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional afirmó que, mediante comunicado S-2016-349117/ARPRE-GRUPE-1.10 de 28 de diciembre de 2016, la Jefatura del Grupo de Pensionados informó al actor que su solicitud se envió al Grupo de Nómina de Activos de la Dirección de Talento Humano a fin de que imparta el trámite para la creación de hoja de servicios y su consecuente remisión al Grupo de Pensionados para que se efectúen los reconocimientos a que haya lugar.
Situación a la que sumó que desde la ejecutoria del acta de la junta medicó laboral, 1º de marzo de 2017, que reconoció al accionante la disminución de la capacidad laboral, la entidad cuenta con 4 meses para adelantar el estudio de la documentación aportada a efectos de determinar si el accionante tiene derecho a la prestación pensional por invalidez.
De manera que como dicho término no ha fenecido los derechos del actor no han sido conculcados. Por tanto, solicita declarar improcedente el amparo constitucional (folios 98ss. c.o.). 4. El Jefe Seccional de Sanidad del Valle del Cauca solicita la desvinculación del trámite tutelar, pues por tratarse de temas prestacionales la competencia para pronunciarse radica en la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR (folios 103ss. c.o.). 5.
El Director de Sanidad de la Policía Nacional precisó que el Área de Prestaciones de la Dirección General de la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la citada Institución tienen la competencia en relación con el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de invalidez solicitada por el accionante, de manera que hasta que ello no se consolide no es factible la prestación del servicio de salud a través del subsistema de la Policía. Situación a la que agregó que el competente en lo atinente al servicio de salud en relación al actor es la Seccional de Sanidad del Valle (folios 106ss. c.o.). 6.
El Director de Talento Humano de la Policía Nacional, en lo que interesa a la acción, precisó que la petición que el accionante presentó, el 16 de noviembre de 2016, fue respondida por el Jefe del Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros mediante oficio S-2017-005357/DITAH-APROP-1.10 en el que se indicó que dada la disminución de la capacidad laboral, 49.0%, y el tiempo de servicios, 16 años, 5 meses y 16 días, no daban derecho alguno al actor para “el reconocimiento de una pensión o asignación de retiro en los términos establecidos en los Decretos 1858 de 2012 y 1157 de 2014” por lo que era inaplicable lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995.
Además, la respuesta se remitió, el 22 de marzo de 2017, al correo electrónico que para ese efecto aportó el peticionario. Por tanto, resaltó que la Policía Nacional no vulneró los derechos del actor, máxime que este podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. En consecuencia, solicita declarar improcedente el amparo constitucional (folios 108ss. c.o.).
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de una parte, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en lo referente a la petición que el actor radicó el 16 de noviembre de 2016 sobre reconocimiento de pensión desde la fecha de su retiro y de los 3 meses de alta, pues frente a ello la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional dio contestación y la remitió al correo electrónico suministrado por el peticionario, lo que el juez constitucional de instancia verificó mediante comunicación telefónica con el accionante.
De otra parte, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez declaró improcedente la acción constitucional, pues aunque invoca su situación económica, ya que no tiene un salario o asignación pensional para cubrir sus necesidades básicas y de su núcleo familiar y, su estado su salud ha decaído, no demostró tales aseveraciones con ningún medio probatorio (folios 127ss. c.o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante JOHN EDWARD CORTES MARTÍNEZ impugna el fallo y solicita su revocatoria para cuyo efecto insiste en la conculcación de sus derechos fundamentales, pues el retiro de la Policía Nacional devino de la disminución en su capacidad psicofísica que por junta medicó laboral se estableció en el 67.19%, lo que le ha dificultado obtener un nuevo trabajo, afectándose su mínimo vital y el de su familia.
Situación que lo obligó a ejercer ventas ambulantes. Además, tampoco pudo continuar el tratamiento médico por lo que, en su criterio, merece una protección laboral o asignación pensional. Sumó a lo dicho que las pruebas que aportó para acreditar la disminución de su capacidad laboral no se examinaron. Además, la respuesta al derecho de petición no soluciona sus problemas, pues la misma “no es clara, precisa y de fondo…”, y no informa sobre el reconocimiento de la pensión ni su seguridad social.
Así, reitera los argumentos plasmados en el libelo demandatorio, insiste, que la respuesta ha sido evasiva y solicita la protección de sus derechos para cuyo efecto aporta declaraciones extraprocesales y comunicado del Banco Pichincha dando cuenta de la obligación financiera que figura a su cargo (folios 141ss. c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide, según las pautas fijadas por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dado que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Penal.
Sea lo primero señalar que, al juez constitucional, en sede de impugnación, le corresponde verificar el contenido de la misma, confrontándola con el material probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará. En el presente asunto, el accionante pretende que se conceda el amparo a sus derechos fundamentales, al considerarlos conculcados por el Ministerio de Defensa-Dirección General de la Policía Nacional por no resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y de 3 meses de alta de que trata la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, dada la disminución de la capacidad laboral, 67.19%, que sufrió en razón del servicio que como patrullero prestó en dicha institución entre el 5 de abril de 2002 y el 9 de junio de 2016 cuando fue retirado del servicio activo.
Al respecto debe señalarse que a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y pago de los 3 meses de alta efectuada por el actor con fundamento en el artículo 32 de la Ley 923 de 2004 en armonía con el Decreto 4433 de la misma anualidad que establece una disminución de la capacidad laboral del 50% para hacerla efectiva que, el Jefe del Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional impartió contestación mediante oficio S-2017-005357/DITAH-APROP-1.10 de 10 de marzo de 2017.
Y en cuanto al reconocimiento y pago de los 3 meses de alta, le advirtió "que para acceder a la prestación social se requiere tener una asignación mensual de retiro o hacerse acreedor a una pensión de invalidez”. Además, que dicha asignación de retiro en el caso del actor se regula por el Decreto 1858 de 2012. Asimismo, le indicó que: “…revisado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano ‘SIATH’, se constató que el peticionario fue Patrullero de la Policía Nacional, siendo desvinculado del servicio activo por la causal de Disminución de la Capacidad Sicofísica, mediante Resolución Nº 03364 de fecha 03 de Junio de 2016, notificada el día 09 de Junio de 2016, con un tiempo de servicio a esa fecha de dieciséis (16) años, cinco (5) meses y dieciséis (16) días, acto administrativo expedido con base en las conclusiones emitidas por el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Nº TML-15-1-861 de fecha 14 de marzo de 2016, el cual RATIFICÓ, los resultados de la Junta Medicó Laboral Nº 3916 del 13 de mayo de 2015 donde el señor patrullero ® JOHN EDWARD CORTES MARTÍNEZ, fue declarado: ‘NO APTO PARA EL SERVICIO ACTIVO’, con una disminución de la capacidad laboral total del CUARENTA Y NUEVE PUNTO CERO POR CIENTO 49.0%.” Situación a la que agregó que, el dictamen médico determinó el retiro del servicio activo y el mismo produce efectos jurídicos desde la fecha de notificación al peticionario.
Además, la “disminución de la capacidad laboral y el tiempo de servicios…” emergían insuficientes para otorgar al actor derecho “al reconocimiento de una pensión o asignación de retiro en los términos establecidos en los Decretos 1858 de 2012 y 1157 de 2014”. Así, concluyó que para el momento de retiro del patrullero JOHN EDWARD CORTES MARTÍNEZ no era aplicable lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995 en lo concerniente a los 3 meses de alta para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues el mencionado para el momento de retiro no “cumplía los requisitos exigidos por el Decreto 1858 de 2012 (tiempo de servicios superior a 20 años)”, como tampoco “lo dispuesto por el Decreto 1157 de 2014, (disminución de la capacidad laboral en más del 50%), que lo hicieran acreedor a una asignación de retiro o a una pensión en las condiciones allí establecidas” (folios 124 c.o.).
En ese orden de ideas, sin desconocer que, a la petición del demandante, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, a través del Jefe del Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros, dio respuesta respecto a su situación jurídica particular y concreta, es claro que el oficio en el que la administración plasmó su voluntad, contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, deviene lesivo del debido proceso, toda vez que aquél no permite que el actor agote la vía gubernativa de cara a la decisión que niega los derechos prestacionales reclamados.
Es decir, la institución accionada profirió una decisión, adversa a los intereses del actor, pues expresa su voluntad de negar unos derechos, actuación que, necesariamente, por su naturaleza, admite el agotamiento de los recursos a que haya lugar al interior de la vía gubernativa, e incluso, jurisdiccional. No obstante, el accionante no tuvo la posibilidad de recurrir dicho pronunciamiento, en razón a que no se le notificó un acto administrativo motivado que indique esa situación. Entonces, lo apropiado por parte del Grupo Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional es que proceda a emitir un acto administrativo de fondo en el que plasme claramente la voluntad de la administración sobre los derechos prestacionales reclamados por el actor, acto que no solo debe ser motivado sino susceptible de recursos, con independencia de que la determinación sea o no favorable a los intereses del demandante, pues solo así puede surtir efectos jurídicos.
Lo anterior, en razón a que la administración no puede negar a sus usuarios la posibilidad de recurrir las decisiones que resuelven en concreto sobre sus derechos, so pena que de hacerlo se afecte, como sucede en el caso, el derecho fundamental al debido proceso en su componente de contradicción, ya sea por la vía gubernativa o jurisdiccional, como en este asunto, en el que se decidió de fondo sobre derechos prestacionales, sin permitírsele al interesado recurrir tal manifestación, por lo que resultaba procedente, contrario a lo afirmado por el Tribunal, conceder el amparo constitucional impetrado.
No queda duda que, el actor una vez sea notificado de la decisión administrativa que resuelva de fondo sus pretensiones de pago de los tres meses de alta por haber sido parte del nivel ejecutivo, así como de reconocimiento y pago de la prestación pensional por invalidez o asignación de retiro, de serle desfavorable, podrá presentar sus inconformidades contra la misma, ya sea a través de la vía gubernativa e incluso judicial, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de contenido particular y concreto que la institución demandada profiera.
Acorde con lo anotado, se impone revocar el fallo impugnado para en su lugar amparar el derecho fundamental al debido proceso que asiste al actor y, consecuentemente, ordenar al Jefe del Grupo Reubicación, Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de cinco (5) días hábiles contabilizados a partir de la notificación del fallo profiera de manera motivada el acto administrativo que resuelva de fondo lo atinente a los derechos prestacionales reclamados por el actor.
Acto que debe ser susceptible de recursos. De otra parte, no está demás, precisar al actor que no es el amparo constitucional el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento y pago de las prestaciones que reclama, en atención a que la acción de tutela no se erige en un medio alternativo, adicional, paralelo o de reemplazó de los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador, pues de ser ello así no solo se vaciaría la competencia de las diferentes autoridades, administrativas o judiciales, sino que se desconocería el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Igualmente, corresponde señalar, contrario a lo afirmado por el actor, que dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas en la impugnación, que la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción que viabilicen la acción como mecanismo transitorio.
Tal afirmación obedece a que, si bien se allegó al presente asunto declaraciones extraprocesales tendientes a acreditar la afectación del mínimo vital del actor y de su núcleo familiar es, precisamente, la manifestación de su suegra, María Gilma Mejía Pulgarín, la que contradice tal aseveración, en la medida que ella precisa que se ha encargado de suplir las necesidades básicas, alimentación, vestido, medicina, educación, no solo del actor sino de sus nietos e hija, pues, incluso, habitan la misma vivienda y, ello es ratificado por el subintendente David Alexander Yepes Gómez (folios 147 y 148 c.o.).
Si a lo dicho se suma que Sandra Milena Quimbaya Mejía, cónyuge del actor, ante la situación de desempleo de éste, inevitablemente está compelida, acorde con el deber de solidaridad que tiene para con este y para con su núcleo familiar, a satisfacer las necesidades básicas de su parentela, pues no se acreditó que esta se encuentre impedida para hacerlo, sobreviene, entonces, lógico colegir que no se configura el perjuicio irremediable que se requiere para la procedencia de la acción de amparo constitucional como mecanismo transitorio.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Revocar el fallo proferido, el 31 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, y en su lugar, Conceder el amparo para el derecho fundamental al debido proceso que asiste al actor JOHN EDWARD CORTES MARTÍNEZ. 2.
Ordenar al Jefe del Grupo Reubicación, Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de cinco (5) días hábiles contabilizados a partir de la notificación del fallo profiera acto administrativo motivado que resuelva de fondo lo atinente a los derechos prestacionales reclamados por el actor, el cual debe ser susceptible de recursos. 3.
Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2