Radicación No. 91703 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6594-2017 Radicación n.° 91703 Acta n.° 144 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la demanda de tutela promovida por la ciudadana MARINA GUTIÉRREZ DE ARCINIÉGAS contra el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, la Sala de Casación Laboral y el Banco Popular S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias CARLOS ALBERTO ARCINIEGAS GALINDO y otros demandaron al Banco Popular S.A., para que previo los trámites del proceso ordinario laboral ésta entidad crediticia fuera condenada a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación vitalicia a partir del día en que cumplieron 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 años de edad en el caso de los hombres, con la aplicación de la indexación de la primera mesada que les sea reconocida.
Conoció de la actuación en primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que en sentencia del 21 de febrero de 2003, resolvió inhibirse de decidir respecto de las pretensiones de los demandantes CARLOS ALBERTO ARCINIÉGAS GALINDO y ÁLVARO LEÓN MARTÍNEZ BALCAZAR; Absolvió al BANCO POPULAR S.A. de todas y cada una de las reclamaciones de los señores JOSE ANTONIO MACÍAS SOPÓ, ESAU ANDRADE OBREGO y BERNARDA ALICIA GARRETA DE ORTEGA y, condenó a la entidad accionada a pagar a los restantes accionantes la pensión de jubilación indexada en los términos y en la cuantía mensual indicados en el numeral 4º de la parte considerativa, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad y las mesadas adicionales previstas en la Ley, sin perjuicio de que al asumir el ISS el pago de la pensión de vejez quede a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.
Recurrida la anterior decisión por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 16 de mayo de 2003 la modificó para en su lugar condenar al BANCO POPULAR a pagar por concepto de la pensión reclamada a CARLOS ALBERTO ARCINIÉGAS GALINDO la suma de $647.375.87. Así mismo determinó el Tribunal que a las pensiones pretendidas por ÁLVARO VEGA ULLOA y MARÍA NUBIA ARDILA se les aplica el sistema de la Ley 100 de 1994, artículo 36.
En relación con las pensiones ordenadas dispuso el reconocimiento de los incrementos de ley y las mesadas adicionales, sin perjuicio de que al momento de asumir el ISS la pensión de vejez el Banco sólo cancele el mayor valor que hubiere. Además absolvió a la entidad crediticia demandada de las pensiones reclamadas por JOSÉ ANTONIO MACÍAS SOPÓ y ESAU ANDRADE OBREGO.
En lo que corresponde a la indexación de la pensión reclamada, el Tribunal se remitió, para resolver, a varios criterios jurisprudenciales expuesto en sentencias proferidas el 6 de julio de 2000 y 19 de octubre de 2001. Al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por las partes, la Sala de Casación Laboral mediante providencia del 2 de febrero de 2005, decidió casar parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la decisión de primer grado que absolvió de la pensión de jubilación reclamada por JOSÉ ANTONIO MACÍAS SOPÓ y ESAU ANDRADE OBREGÓN, mientras que no la casó en lo demás. Inconforme con tal determinación, LUZ MARINA GUTIÉRREZ DE ARCINIÉGAS actuando como cónyuge sobreviviente de CARLOS ALBERTO ARCINIÉGAS GALINDO, cuyos derechos pensionales le fueron subrogados, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, la Sala de Casación Laboral y el Banco Popular S.A. La acción de tutela fue fallada desfavorablemente en primera instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según providencia del 10 de abril de 2013 (Rad. 66113), advirtiéndose en esa oportunidad que existen procedimientos expeditos a través de los cuales la accionante puede reclamar el incremento del monto pensional.
Al ser recurrida la sentencia de tutela, la Sala de Casación Civil resolvió a través de proveído del 15 de mayo de 2013, declarar la nulidad de todo lo actuado y no admitir a trámite la acción de tutela, tras precisar que ello implicaría desconocer la intangibilidad de las decisiones proferidas en sede de casación. Posteriormente, LUZ MARINA GUTIÉRREZ DE ARCINIÉGAS formuló idéntica demanda de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria – Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, siendo negado el amparo solicitado mediante sentencia del 19 de junio de 2013, señalando para el efecto que las aludidas decisiones fueron objeto de tutela, y si bien el fallecido esposo de la accionante no fue tenido en cuenta en aquella acción constitucional conocida por el Consejo Seccional de la Judicatura, lo cierto es que en dicha oportunidad el fallo de tutela fue seleccionado por la Corte Constitucional, donde por sentencia T-070 de 2007, se efectuó el razonamiento jurídico bajo presupuestos fácticos idénticos a los que ahora se analizan, manteniendo incólume la decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esto es, por encontrar que el criterio utilizado por los juzgadores de instancia, se ajustaba a la normatividad aplicable al asunto concreto para la época de los hechos, sumado a que la parte accionante dejó transcurrir más de cinco años para procurar un amparo que ya había sido decidido.
Decisión confirmada por la Sala Jurisdiccional de Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con sentencia del 14 de agosto de 2013. Ahora, MARINA GUTIÉRREZ DE ARCINIÉGAS formula demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a “ MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LAS MESADAS PENSIONALES, dentro de cuyo ámbito de conducta protegida se encuentra el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL ”, igualdad, mínimo vital y móvil, vida en condiciones dignas, debido proceso y trabajo que estima conculcados por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, la Sala de Casación Laboral y el Banco Popular S.A. En sustento del amparo pretendido, advierte la libelista que si bien en anterior oportunidad interpuso acción de tutela por algunos de los hechos que ahora expone y contra las mismas autoridades, lo cierto es que debido a la variación doctrinal que proviene de las altas cortes sobre el reconocimiento igualitario y sin discriminación alguna de la indexación a todos los pensionados, ahora formula la presente acción invocando como hecho nuevo esa consagración de la doctrina sobre la materia, en particular la reciente sentencia SU-637 del 17 de noviembre de 2016, donde además se señala que le es permitido a los pensionados “ víctimas de la no indexación pensional ”, presentar nuevamente la petición de amparo ante la continuada negativa de mantener el valor adquisitivo de la pensión. En tal sentido, precisa que como la consagración de esa doctrina constitucional se da para el momento presente, junto con la aceptación de la misma por parte de las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia, sus pretensiones cobran vigencia siendo procedente un nuevo estudio constitucional sin que se pueda predicar temeridad, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia (T-587/03, T-407/05 y T-089/07), así como tampoco le es aplicable el requisito de inmediatez atendiendo el carácter vitalicio de la pretensión. Por lo demás invoca el amparo como mecanismo transitorio, atendiendo el daño causado dado que no existe argumento legal o constitucional para que sea el único pensionado de Colombia que no ha sido indexado, solo porque tuvo la mala fortuna de acudir a la vía judicial en momento en un momento en el que no se indexaban las pensiones.
De acuerdo con lo señalado, pretende que se protejan los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se dejen sin efecto y valor jurídico las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra del Banco Popular S.A., en lo relacionado con el derecho a la pensión indexada; y en su lugar, se ordene al Banco Popular S.A., que “proceda a indexar la primera mesada pensional “con la fórmula explicitada por la Corte Constitucional en las sentencias T-098 de 2005, T-425 de 2007, T-815 de 2007 y T-1055 de 2007, o la fórmula de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia contenida en la sentencia radicado 31222 de 2007…».
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 27 de abril de 2017 se admitió la demanda, disponiendo la notificación de los accionados. El Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá acude al trámite manifestando que «la decisión proferida en su momento por este despacho judicial fue adoptada respetando y acatando los mandatos constitucionales y legales, vigentes al momento de adoptar la misma, sustentando y argumentando la posición tomada, basándose en las pruebas allegadas al plenario, adicionalmente, nótese que en el decurso del proceso ordinario No. 2001-00137-01, el mismo fue objeto de los recursos de apelación y casación».
La Secretaría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, limita su contestación a remitir copia de la providencia proferida por esa Corporación, el 2 de febrero de 2005, aprobada mediante Acta N°. 12, Radicación 22420, con ponencia de los Magistrado Carlos Isaac Nader y Luis Javier Osorio López. El doctor GERARDO BOTERO ZULUAGA, Magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, solicita la declaratoria de improcedencia de la demanda de tutela, toda vez que ante una providencia como la cuestionada por la accionante, dictada con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aún cuando se pueda discrepar de la misma, no es dable confrontarla en manera alguna mediante una acción de amparo constitucional, la cual fue instituida para proteger derechos fundamentales y no para controvertir decisiones judiciales.
Ello, aunado a que no se cumple con el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de la providencia proferida por esa Sala, la cual data del 2 de febrero de 2005, mientras que la acción de tutela fue presentada el 27 de abril del año que avanza. La Asistente de Asuntos Laborales del Banco Popular S.A., solicitó que se rechace por improcedente la demanda de tutela, por cuanto la misma carece de sustento legal y porque la entidad a la que representa no ha quebrantado derecho fundamental alguno a la peticionaria.
Asimismo, advierte que la señora LUZ MARINA GUTIÉRREZ DE ARCINIÉGAS ya había interpuesto otras dos acciones por los mismos hechos y entre las mismas partes que ahora se promueve, lo que configura temeridad, sin que pueda pretender que el solo hecho de existir criterios judiciales divergentes que le brindan perspectivas jurídicas distintas a las ya adoptadas por los propios jueces de tutela, incluyendo a la Corte Constitucional, le permitan interponer nuevamente la acción por los mismos hechos y contra las mismas partes, tal como erradamente lo afirma en el escrito tutelar.
En tal sentido, afirma que solo si en gracia de discusión se analizara el argumento de la demandante en lo relativo a que el posterior cambio de jurisprudencia es causal suficiente para que la presente acción sea procedente, se debe concluir con facilidad que la tesis es errada, como quiera que un cambio jurisprudencial no tiene la virtualidad de anular un fallo proferido con el lleno de los requisitos legales y constitucionales, y que fue proferido de conformidad con la jurisprudencia vigente en la época del fallo atacado, por consiguiente no puede ser fundamento para desconocer los efectos de la cosa juzgada.
Con todo, peticiona de manera subsidiaria que en caso de que se acceda a la pretensión formulada por la actora, se autorice «descontar los valores ya cancelados en debida forma a favor de la Sra. Marina Gutiérrez de Arciniégas por concepto de la sustitución a la pensión de jubilación indexada, la aplicación de la figura de la compartibilidad con la pensión de vejez, así como aquellos valores afectados por el fenómeno de la prescripción. Esto con el fin de que el Banco Popular, en el escenario planteado pueda realizar la liquidación del retroactivo pensional».
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse en primera instancia sobre la acción interpuesta, en tanto ella se dirige contra la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Cuestión previa.
Referente a la actuación temeraria que plantea el Banco Popular S.A., debe precisar la Sala que al tratarse este asunto de un tema de seguridad social, con sustento en el pronunciamiento CC SU-637-2016, quedaron neutralizadas las causales de improcedencia de la acción de amparo argüidas al interior de este accionamiento: (i) temeridad, (ii) tutela contra tutela e (iii) inmediatez, toda vez que lo deseado por la demandante es el reconocimiento igualitario a la situación fáctica de la indexación de su primera mesada pensional, con apoyo a lo decidido en la mencionada jurisprudencia. Lo precedente, en atención a que dicha determinación constituye un hecho novedoso que eventualmente puede servir de pábulo para que la parte actora instaure, por segunda ocasión, la reivindicación de las garantías que estima lesionadas por el presunto desconocimiento del precedente judicial sobre la materia.
En ese orden de ideas, se tiene que: (i) No existe identidad de causa petendi (CC T-001-2016), puesto que la citada garantía implica continuidad en el tiempo, de manera que es un derecho que posiblemente puede ser vulnerado en cualquier momento mientras dure la prestación, (ii) No se está en presencia del fenómeno de la cosa juzgada (CC SU-627-2015), en virtud de los cambios de paradigma sobre las reglas en las que se fundaron las decisiones proferidas dentro del aludido proceso ordinario laboral y, (iii) Desde la expedición del citado fallo constitucional[footnoteRef:1] [1: 17 de noviembre de 2016.] hasta la interposición del presente reclamo[footnoteRef:2] no ha transcurrido un plazo irrazonable (CC SU-961-1999), aunado a que, se itera, el carácter periódico de ese tipo de asistencias sociales habilita a la accionante a insistir en su pretensión. [2: 17 de febrero de 2017.] Así entonces, al no hallarse acreditados los presupuestos para declarar que existió temeridad en el actuar de la accionante, lo que procede es abordar la temática que plantea la demanda de tutela que en esta oportunidad se promueve.
Cuestión de fondo. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.
Superado los anteriores aspectos, procede la Corte a determinar si a la accionante le violentaron sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y móvil, la vida en condiciones dignas, entre otros, en atención a que el fallo de casación refutado no ha sido armonizado con el pronunciamiento CC T-098-2005, reiterado en CC SU-637-2016, que tratan sobre la indexación de la primera mesada pensional - prestación que le fuera subrogada en su calidad de cónyuge sobreviviente del señor CARLOS ALBERTO ARCINIÉGAS GALINDO-, la cual no le ha sido reconocida, a pesar de existir un cambio jurisprudencial en ese tópico a su favor.
Prontamente percibe la Sala que la súplica resulta improcedente, habida cuenta que de la información que reposa en este asunto se observa que no concurre ninguno de los presupuestos referenciados en el proveído CC C-590-2005, para declarar su prosperidad, pues, de conformidad con las pruebas obrantes en el presente trámite, se percibe que en el decurso del asunto ordinario laboral promovido en su momento por el señor CARLOS ALBERTO ARCINIÉGAS GALINDO en contra del Banco Popular S.A., cuya legalidad cuestiona, se le brindaron las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 Superior, y, por ello, no puede predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que salga avante la tutela contra decisiones de carácter judicial.
La circunstancia según la cual las pretensiones del señor ARCINIÉGAS GALINDO no hayan sido acogidas por los falladores naturales, no significa que la actuación de las autoridades demandadas pueda ser catalogada como arbitraria o caprichosa, o que tenga la virtualidad de vulnerar las facultades de primera generación invocadas. En efecto, al revisar los proveídos de primera y segunda instancia, así como el proferido en sede extraordinaria, se advierte que las los falladores en cada uno de los referidos estadios, al resolver el asunto puesto a su consideración, de manera clara y precisa expusieron las razones de tipo fáctico, probatorio y jurídico que las condujeron a fallar el caso concreto del señor CARLOS ALBERTO ARICINIÉGAS GALINDO de la manera en que lo hicieron, resaltando que las determinaciones finalmente emitidas se aprecian razonables, en tanto se fundaron en los presupuestos legales y jurisprudenciales que para la época se hallaban vigentes en el ordenamiento jurídico nacional.
Sobre este aspecto, resulta pertinente detallar y especificar que la sentencia de casación refutada data del 2 de febrero de 2005 y el primer pronunciamiento expedido por la Corte Constitucional, que propició el cambio radical sobre esa materia, fue del 4 de ese mismo mes y año (CC T-098-2005), es decir, dos (2) días después. Este suceso permite sostener –categóricamente- que jamás hubo (i) desconocimiento de precedente judicial alguno, (ii) defecto sustantivo y (iii) vulneración directa de la norma de normas.
En ese contexto, queda demostrado que las autoridades judiciales accionadas expresaron los motivos por los cuales tomaron las decisiones objeto de la presente queja, pues tal circunstancia, se insiste, aleja dichas sentencias de ser arbitrarias o caprichosas, al punto que el órgano encargado de la guarda supremacía de la Carta Política, al instante de revisar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvió la anterior demanda de tutela interpuesta por el accionante para el otorgamiento de la indexación de su primera mesada pensional ( CC T-070-2007, expediente T-1431017[footnoteRef:3]), expuso: [3: Demanda de tutela instaurada por Gustavo Patiño Carrillo, Antonio Gómez, Hugo Salvador Zambrano Acuña, Bernarda Alicia Garreta, Leonel Rivas Minotta, Héctor Jaime López Gil, José Antonio Macias Sopo y Esau Andrade Obregón actuando en nombre propio y como agentes oficiosos de los señores Salvador Triana, Luis Eduardo Silva Cortés, Carlos Alberto Arciniégas Galindo, Nolasco Olaya Prieto, Nohora Herrera de Quintero, Álvaro León Martínez Balcazar y Ramón Eugenio Duque Hincapié contra la Sala de Casación Laboral.] (…) 26.
De conformidad con el anterior recuento, para esta Sala resulta claro que las providencias judiciales cuestionadas por esta vía no incurren en el defecto alegado por los accionantes, puesto que la Sala de Casación Laboral al aplicar la fórmula para obtener la indexación de la primera mesada pensional ordenada por los jueces de instancia, aplicó los criterios previstos en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que la jurisprudencia especializada ha decidido aplicar a casos como los presentes, que expresamente ordenan liquidar la actualización monetaria, año por año, con fundamento en el promedio de los salarios devengados. 27.
De otra parte, es claro que las decisiones cuestionadas no partieron del capricho y la arbitrariedad de los juzgadores, sino de una fundamentada argumentación acerca del error que implicaría recurrir al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 para liquidar la indexación de la primera mesada pensional, o acerca de la equivocada interpretación de la norma, con lo cual se descarta la existencia de otra de las causales de procedencia de la acción de tutela.
En efecto, tal como se lee en la sentencias (sic) impugnada, dentro del Expediente T-1431017, la Corte Suprema de Justicia sometió a consideración el cargo del casacionista y decidió que resultaba equivocado acudir a la metodología de cálculo del Decreto 1748 de 1995, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, exige que se haga año por año, no anualmente.
Adicionalmente señaló que la fórmula utilizada por el Tribunal de apelación era la utilizada por esa Corporación en casos similares, fórmula que a la sazón aplica los criterios resaltados por la jurisprudencia laboral y que fueron reseñados previamente. (…) Lo anteriormente expuesto, evidencia que la discusión jurídica descansa sobre un problema de interpretación de la ley, que por presentarse dentro de los marcos de razonabilidad y motivación, no es susceptible de ser corregido por vía de tutela.
(…) Así entonces, de lo expuesto, es procedente concluir que las providencias impugnadas no incurren en causal alguna de prosperidad de la tutela, puesto que no se vislumbra en ellas los defectos sustantivos denunciados por los actores, toda vez que la fórmula de cálculo de la indexación empleada por la jurisdicción tiene base legal. Adicionalmente, la adopción de la metodología de cálculo adoptada por la Sala de Casación Laboral se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria.
(Énfasis fuera de texto). Consecuente con lo anterior, tampoco procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse a la accionante en el terreno especial y de suyo extraordinario que haría dable impartir protección transitoria.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por la ciudadana MARINA GUTIÉRREZ DE ARCINIÉGAS, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2