CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79595 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP6593-2015 Radicación n° 79595 Aprobado Acta No. 189. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante KATHERINE GÓMEZ GAITÁN, en relación con el fallo de tutela proferido el 3 de febrero de 2015 por la Sala Segunda del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales de trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos, debido proceso y favorabilidad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual se dispuso la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y el trámite dado a la demanda tutelar, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Katherine Gómez Gaitán, actuando en nombre propio, acciona por vía de tutela en contra de las mencionadas entidades, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales “al trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos, debido proceso y favorabilidad”, con fundamento en los siguientes hechos, que se sintetizan así: 1.
Señaló, que presentó las pruebas en la Convocatoria 315-2013 para ocupar el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, obteniendo como puntaje en la prueba escrita 61,59 y en la entrevista se le determinó como apta para el empleo. 2. Indica que se presentó a valoración médica, y en los resultados apareció como no apto por talla baja -1,57-, requiriendo una estatura mínima de 1,58, lo que impidió la continuidad en el proceso de selección. 3.
Manifiesta que actualmente se encuentra desempleada y con grandes aspiraciones de ser asignada al INPEC en el cargo de dragoneante. PRETENSIONES La accionante pretende que se amparen sus derechos al trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos, debido proceso y favorabilidad; y como consecuencia, se ordene a la autoridad accionada incluirla de manera inmediata en la etapa que corresponda o en la lista de elegibles según lo establecido en el Acuerdo Nº 502 de 2013 por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil expide la Convocatoria Nº 315 de 2013 para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, código 4114, grado II.
ACTUACIÓN PROCESAL En el trámite de la acción de tutela, mediante auto de fecha 22 de enero de 2015, fue admitida la misma y se ordenó la notificación del contenido del proveído a la entidad accionada y a los vinculados, solicitándoles que en el término de 2 días posteriores a su notificación, ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término concedido a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la accionante, todos guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia negó la protección constitucional solicitada, pues la accionante, en relación con la decisión adoptada por las accionadas de no permitirle continuar en el proceso de selección de la Convocatoria 315-2013 para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cuenta con las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo como lo son la nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio puede ser acompañado de la petición de suspensión provisional del acto administrativo censurado, máxime cuando en el presente accionamiento la demandante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que conduzca a la prosperidad del mecanismo de manera transitoria.
Aún sí, estimó el a-quo que la decisión adoptada por la accionada no lesionó las garantías fundamentales deprecadas, pues la declaratoria de no apta en el proceso de selección, por talla baja, respondió a las reglas trazadas para la selección de los concursantes de lo que tenía pleno conocimiento la demandante, quien, por lo demás, no elevó reclamación alguna respecto de la determinación que cuestiona.
LA IMPUGNACIÓN La actora se opone al fallo emitido por el Tribunal haciendo alusión, básicamente, a las mismas consideraciones esbozadas en el libelo de tutela, precisando que sí presentó reclamación ante la C.N.S.C., al paso que su derecho a la igualdad se encuentra lesionado por cuanto frente a otros concursantes, en similares condiciones a la suya, sí les ha sido reconocido el derecho reclamado.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de del Distrito Judicial de Florencia, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el presente asunto, la demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, por cuanto su estatura (1,57cm) es inferior a la mínima permitida para ocupar la vacante de Dragoneante en el INPEC (1,58cm). En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues está perfectamente capacitada para desempeñar las funciones del cargo.
El Acuerdo No. 502 de 2013 de la CNSC es la norma rectora de la convocatoria referida. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fue incluido el de « estatura mínima de 1.58 cm y una máxima de 1.95 cm ». No obstante, la censura en contra de la decisión que resolvió excluir de la competencia a la demandante, observa la Sala que en el fondo su desacuerdo recae sobre la reglas establecidas en el citado Acuerdo, lo que, por sí solo, torna improcedente la solicitud de amparo constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».
El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional (SU-037/09): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.
Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.
Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos (T–321/93): Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.
Para el caso, es sabido que contra el acto administrativo que es objeto de reproche constitucional, la actora adujo haber presentado la respectiva reclamación, decisión frente a la que puede intentar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está ante la inminencia ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.
No obstante, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la actora, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional así sea de forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993: (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral… Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión del accionamiento no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12