CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6592-2015 Radicación n° 79582 Acta No. 189 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de FABIO ALFONSO VALENCIA VALLECILLA, respecto del fallo proferido el 13 de abril del año en curso por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía 16 Seccional de dicha ciudad, trámite que se extendió a los Juzgados Once y Veinticinco Penal Municipal de la citada capital, por la presunta violación del derecho al debido proceso.

1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “El Dr. GUILLERMO MUÑOZ OROBIO, manifestó que el día 24 de junio de 2009, el Dr. EDGAR JAVIER NAVIA ESTRADA, actuando en nombre y representación del señor JOSE VALENCIA BERMUDEZ (q.e.p.d.), instauró en contra del Dr. FABIO ALFONSO VALENCIA VALLECILLA, denuncia penal por el delito de abuso de confianza por hechos acaecidos, el pasado 1 de enero de 2006.

Que por estos últimos hechos el señor VALENCIA VALLECILLA fue absuelto mediante providencia emanada del Juzgado 25 Penal Municipal de Cali, providencia contra la cual, se decretó una nulidad y estando pendiente esta decisión, el mismo Representante de la Parte Civil que había interpuesto recurso de apelación, requirió, se declarara la prescripción de la acción penal, para evitar que estos fácticos fueran considerados como cosa juzgada y así proceder como lo hicieron a impetrar una nueva denuncia, la que fue aceptada por la Fiscalía General de la Nación. Refirió igualmente que ante el tiempo transcurrido sin que la Fiscalía hubiese tomado una decisión sobre esta investigación que lleva más de cinco años, el día 21 de mayo de 2013, presentó un derecho de petición a la Fiscal 16 Seccional de Cali, requiriéndole explicara las razones por las cuales no se le había dado aplicación a lo establecido en el artículo 49 de la ley 1453 de 2011, la que fue contestada el mismo día, arguyendo entre otras cosas que no estaba obligado el ente acusador a ordenar el archivo por no ser un término perentorio.

Que pese a los requerimientos realizados a la Fiscalía 16 Seccional de Cali –Unidad de Patrimonio Económico, en aras a obtener la prescripción de la acción penal hasta la fecha no se ha adoptado ninguna decisión al respecto, situación por la que acude a este medio constitucional a efecto de que se le ampare a su patrocinado, el derecho al debido proceso y en consecuencia, se decrete en su favor la caducidad de la acción o en su defecto la prescripción de la acción penal.

2. EL FALLO IMPUGNADO La “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali negó el amparo por las siguientes razones: 1. Destacó el proceso penal que cursó en contra de Fabio Valencia Vallecilla que se originó del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de mandato que celebró con José Valencia Bermúdez consistente en la administración de varios inmuebles ubicados en esa ciudad, hechos acaecidos desde el 1 de junio de 1997, actuación que culminó con cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, auto dictado el 21 de abril de 2006 por el Juzgado Once Penal Municipal. 2.

Nueva denuncia se instauró en contra del citado Valencia Vallecilla que cursa actualmente en la Fiscalía 16 Seccional, hechos que tienen relación con el contrato de mandato antes referido, que ya no se encuentra vigente a raíz de la decisión adoptada en abril de 2009 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali; sin embargo, el indiciado desde ese momento al parecer continuó recaudando y apropiándose de los dineros sin tener la calidad de tenedor y administrador del edificio, lo cual, en sentir de la Sala y lo expuesto por la Fiscalía, no eran los mismos hechos que anteriormente se suscitaron, situación que comportaba un nuevo punible y por lo tanto la iniciación de la investigación. 3.

Respecto de la caducidad acotó que compartía los argumentos que en su momento adujo la fiscalía accionada en cuanto a que para efectos jurídicos sólo se tendrían en cuenta los hechos acaecidos a partir del 24 de enero de 2009 “ya que la denuncia instaurada por el Dr. NAVIA ESTRADA, reporta fecha 24 de junio de 2009, por haber operado el fenómeno mencionado y que serían apreciados al momento de determinar el marco fáctico en la audiencia de formulación de imputación” 4.

Descartó igualmente que se hubiese presentado el fenómeno de la prescripción, el cual se suscitaría en enero de 2021 si se tiene en cuenta que el acontecimiento data del 24 de enero de 2009 y la pena máxima prevista para el delito de abuso de confianza agravada por la cuantía, decisión que debe ser decretada por el juez de conocimiento, de acuerdo a los lineamientos del artículo 331 y ss del Código de Procedimiento Penal. 5.

Finalmente, hizo ver que la posición asumida por la Fiscalía 16 Seccional estuvo ceñida a la ley, de modo que sin razón se muestra la aseveración del actor en cuanto a la vulneración de sus derechos al no acceder a sus pretensiones, toda vez que la actuación desarrollada hasta el momento ha estado acorde con las directrices constitucionales y legales. 6.

A igual conclusión arribó respecto de los demás despachos involucrados en el presente trámite.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad, en escrito allegado en el trámite de segunda instancia, señaló: 1. El Tribunal no dispuso ni obtuvo la prueba que demostraba la procedencia del amparo, la cual dijo aportaba ahora para su correspondiente análisis y que permitía establecer la existencia de una vía de hecho al convocarse a su prohijado “hasta el momento infructuosamente a una audiencia de imputación por una conducta punible que a todas luces SE ENCUENTRA PRESCRITA”, con desconocimiento de decisiones judiciales que así lo declararon, pero ante una nueva denuncia se pretende darle actualidad al delito de abuso de confianza. 2.

Las deducciones a las que arribó el Tribunal seguramente las adoptó con fundamento en la información allegada por los accionados, sin tener en cuenta el proceso ordinario declarativo promovido por José Valencia Bermúdez contra Fabio Valencia Vallecilla - radicado 1998-337-, que actualmente se halla en la Sala de Casación Civil con ocasión del recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de segunda instancia, el cual dio lugar a la denuncia que aquél instaurara en contra de éste último el 9 de abril de 2001, que culminó con auto del 21 de abril de 2006 que declaró prescrita la acción. 3.

El nuevo apoderado defensor de Valencia Bermúdez el 24 de junio de 2009 promovió otra denuncia por el mismo delito de abuso de confianza, acción que además de improcedente ya estaba caduca y prescrita, situación que mantiene a su prohijado en zozobra por el temor que le genera ante el desconocimiento de la realidad procesal. 4. Para el impugnante resultaba extraño el argumento del Tribunal cuando sostuvo que no se había demostrado que el nuevo trámite que adelanta la Fiscalía hiciera referencia a hechos antes investigados, pues entra en contradicción cuando se adujo que si bien los acontecimientos del 2009 estaban ligados con el contrato de mandato, no eran los mismos, posición que se asumió con la finalidad de darle actualidad al supuesto delito 5.

El Tribunal de manera errada determinó el abuso de confianza como una conducta continua y permanente ocurrida desde junio de 1997, de tracto sucesivo y en la modalidad de continuado, y fue más allá al señalar que el mismo prescribiría en enero de 2021, favoreciéndose, en sentir del recurrente, la intervención de la Fiscalía en un asunto que ya fue superado y definido por prescripción de la acción penal. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Cali. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.

En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte actora radica en la indagación que actualmente adelanta la Fiscalía Dieciséis Seccional de Cali por el presunto delito de abuso de confianza, conducta que a la fecha se halla prescrita, pues se trata de los mismos hechos que fueron denunciados en el 2001 y que en auto del 21 de abril de 2006 proferido por el Juzgado Once Penal Municipal de esa ciudad, cesó el procedimiento en favor del procesado y aquí accionante por prescripción de la acción penal. 4.

Vista así la situación, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual conduce necesariamente a la confirmación del fallo. Estas las razones: 4.1. Pese a la insatisfacción que le puede asistir al recurrente, emerge con claridad que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus discrepancias con las actuaciones adelantadas por la funcionaria demandada, concretamente con el curso de la indagación que cursa en contra de Fabio Alfonso Valencia Vallecilla por la presunta comisión de una conducta punible que en su sentir está prescrita, por cuanto el proceso se encuentra actualmente en curso al cual debe acudir para obtener el restablecimiento de los derechos que se demandan haciendo uso de los mecanismos allí previstos, circunstancia que impide la procedencia de la acción constitucional en atención a su naturaleza residual y subsidiaria. 4.2.

Ahora, no se avizora trasgresión de los derechos del memorialista con el trámite hasta ahora surtido por el despacho fiscal demandado, de un lado, porque le compete a la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, y no al libelista, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, determinar si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación, decisión a la cual se arriba después de realizar la valoración de los mismos, sin que en consecuencia se le pueda imponer una decisión en uno u otro sentido Aunado a lo anterior, la Fiscalía también está facultada para deprecar la preclusión en cualquier momento de la investigación y al tenor de las causales previstas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, dentro de las cuales está la imposibilidad de proseguir el ejercicio de la acción penal, entendiéndose allí inmerso el fenómeno de la prescripción, decisión que le corresponde adoptar al juez de conocimiento. 4.3.

Lo anterior sin duda alguna descarta la intervención del juez constitucional para emitir una decisión al respecto, pues tal atribución, según el ordenamiento procesal vigente, la debe adoptar el funcionario competente, circunstancia que torna deleznables las pretensiones de la parte actora y por lo mismo improcedente la petición de amparo. 4.4.

Es más, si la determinación del ente investigador es la de solicitar ante el juez de control de garantías audiencia para formulación de imputación, petición que al parecer no se ha presentado según la información que obra en el expediente, tampoco comporta compromiso de los derechos fundamentales, sencillamente porque ante esa eventualidad sigue abierta la posibilidad para que el imputado junto con su defensor persistan en la tesis atinente con la prescripción de la acción penal. 5.

Surge concluir que si la investigación aún se halla en curso, es claro que cualquier reparo debe ser ventilado al interior de la misma, de ahí que superfluo resulta cualquier cuestionamiento al trámite impartido hasta el momento por parte de la Fiscalía encargada de su trámite por vía de tutela, como equívocamente lo intenta el recurrente, por cuanto le obliga acudir a los mecanismo que el ordenamiento jurídico le concede.

Dicha situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no finiquitados. 6. Lo anterior deja sin sustento la afirmación del actor en torno de la vulneración de sus derechos fundamentales, circunstancias que impide la intervención del juez de tutela y por lo tanto la confirmación del fallo impugnado. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11