Impugnación Rad. 89606 JOSEFINA RUSSO BUSTILLO, a través de apoderado SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP659-2017 Radicación No 89606 (Aprobado Acta No. 16 ) Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOSEFINA RUSSO BUSTILLO, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 2 de noviembre de 2016, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión, de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: La accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad jurídica.

Relata que laboró en el Instituto de Seguros Sociales en el cargo de enfermera en el departamento de riesgos profesionales, desde el 1 de septiembre de 1995 hasta el 31 de agosto de 2008; que cumplió sus funciones en jornadas de ocho horas diarias y con elementos y equipos de propiedad de su empleador; que el 21 de abril de 2010, presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, con el objeto de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, y se condenara al demandado a reconocer y pagar las acreencias laborales e indemnizaciones adeudadas; que por sentencia del 25 de julio de 2014, el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, declaró la existencia de cinco contratos de trabajo vigentes entre el 1 de diciembre de 1995 al 31 de agosto de 2008, y condenó al instituto demandado a pagar $4.878.088,20 por cesantías, $490.097,29 por intereses a las cesantías, $2.439.044,10 por vacaciones, $2.437.608 por prima de vacaciones, $5.048.815 por prima de navidad, $2.152.436,91 por indexación y la sanción moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, al surtir el grado jurisdiccional de consulta, en providencia del 22 de julio de 2016, revocó parcialmente la de primer grado, en el sentido de absolver al Instituto de Seguros Sociales de pagar los intereses a las cesantías, la prima de vacaciones y la sanción moratoria, y modificó la condenas impuestas a título de prima de navidad y de indexación, las que ajustó en las sumas de $4.671.672,24 y $2.171.907,11, respectivamente.

Se queja de que el Tribunal «no brindó en la providencia una motivación suficiente para apartarse del precedente superior», según el cual, esta sala de casación, en diferentes procesos, ha mantenido incólume la decisión de segunda instancia que impone condena por indemnización moratoria; además, dicha colegiatura también se apartó del precedente horizontal «sin justificación suficientemente válida, es decir, tampoco se exponen a la luz del ordenamiento jurídico los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo».

Que el Tribunal incurrió en un error en la valoración probatoria, porque solo reconoció los últimos cuatro años de relación laboral, «cuando se celebraron treinta y tres (33) contratos entre la actora y el Seguro Social, los cuales se les debió haber dado su valor probatorio de la existencia de los contratos lo cual se omitió en el fallo.

Este es un hecho que prueba las irregularidades continuas del Seguro Social en materia de contratación». Por lo anterior, solicita que se deje sin efecto la sentencia proferida el 22 de julio de 2016, por el Tribunal Superior de Santa Marta, y se ordene a dicho Tribunal que «en un término no superior a los quince (15) días a la notificación de esta sentencia, emita un nuevo pronunciamiento de fondo según los hechos, la valoración probatoria y los fundamentos jurídicos de juicio pertinentes para ello»[footnoteRef:1]. [1: Fls.69 y 70] EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia denegó la protección deprecada, al considerar que la misma no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, concretamente, al no haberse hecho uso del recurso extraordinario de casación. Además, estimó que la decisión cuestionada resulta razonable “ pues aun cuando el ad quem se apartó de un precedente de esta colegiatura, lo hizo soportado en argumentaciones que en manera alguna pueden tildarse de irracionales, pues analizó las pruebas arrimadas al juicio y con ello formó su convencimiento de que las motivaciones reales del empleador estaban desprovistas de mala fe [footnoteRef:2]”. [2: Fl.73] LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión. Considera que se cumplen las exigencias jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, insistiendo en que la decisión del Tribunal de Santa Marta, de absolver al Instituto de Seguros Sociales del pago de la indemnización moratoria, desconoce el precedente jurisprudencial y constituye una decisión arbitraria, sin justificación jurídica suficiente, pues en casos similares al suyo, algunos de los cuales refiere en el escrito de impugnación, se ha reconocido el pago de dicha prestación[footnoteRef:3]. [3: Fls.88-99] CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. La demandante discute la supuesta irregularidad existente en la decisión del 22 de julio de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, la cual, si bien reconoció la existencia de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales y, en consecuencia, ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales a que había lugar, revocó el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con el presunto derecho a obtener el reconocimiento de la indemnización moratoria. 2.

La Corte considera que la acción de tutela no es procedente, por cuanto la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación contra la sentencia referida, pese a que era ese el mecanismo que permitía subsanar los posibles errores en que habría incurrido la providencia de segunda instancia. Sobre el particular, en sentencia T-108 de 2003, la Corte Constitucional afirmó: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso ordinario laboral que adelantó con el propósito de obtener el pago indexado de sus mesadas pensionales, omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

Debe recordarse que la acción de tutela contra decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en un proceso. No se trata de un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender[footnoteRef:6]. [6: Sentencia T-108 de 2010] Por ende, no es posible revivir oportunidades jurídicas ya precluidas, de las que la demandante no hizo uso por su propio descuido, conducta que configura una de las hipótesis jurisprudenciales en las que la acción de tutela se torna improcedente, esto es, la omisión en la interposición de los recursos o en la sustentación de los mismos dentro del términos legalmente establecidos. 3.

Con todo, aunque se hiciera abstracción de ese requisito, la Corte no encuentra en la determinación cuestionada visos de arbitrariedad, capricho o fundamento inconstitucional. Al respecto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al referirse al eventual derecho que le asistía a la demandante de obtener el reconocimiento de la indemnización moratoria, explicó: (…) La jurisprudencia ha sido reiterada con respecto a la no aplicabilidad automática de la indemnización moratoria, el juez en cada caso debe considerar las razones que le asistan al empleador para no pagar a la terminación del contrato de trabajo los salarios y prestaciones debidas al trabajador, y si encuentra razones que justifican el no pago, se le puede exonerar de dicha indemnización. (…) En el caso bajo estudio, sin desconocer el precedente citado, hay que tener en cuenta que el contrato terminó el 31 de agosto de 2008, cuando la sentencia citada no se había proferido, además que la relación laboral inició el 1º de octubre de 2004, con la suscripción de varios contratos de prestación de servicios para una actividad que en principio se permite su contratación a través de este tipo de contratos.

Por lo que no hay lugar a condenar por este concepto, en consecuencia, se revocará lo dispuesto en primera instancia sobre este punto[footnoteRef:7]. [7: C2, Fls.50 y 51] Vistos los anteriores argumentos, esta Corporación observa que los cuestionamientos hechos por la demandante se dirigen a cuestionar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, quien consideró que el empleador había actuado de buena fe y que, por ende, no debía serle impuesta la sanción moratoria.

Esas censuras, sin embargo, aparte de ser ajenas a la discusión constitucional -pues de ellas no se deriva un defecto susceptible de ser amparado por vía de tutela-, no tienen la entidad suficiente para considerar que en este caso sí era procedente el reconocimiento a la indemnización reclamada, pues del hecho de que no se hubiese reconocido la existencia de un contrato de trabajo, no se deriva necesariamente su mala fe, precisamente porque la contratación, en este tipo de casos, a través de la modalidad de prestación de servicios, estaba, en principio, habilitada por la ley.

Entonces, dado que la autoridad accionada sustentó suficientemente su decisión, la misma no resulta arbitraria ni caprichosa, ni vulnera derechos fundamentales, tal y como se advirtió en precedencia. Debe recordarse que la revisión constitucional en casos como estos queda limitada a detectar la presencia de una causal de procedencia de tutela contra sentencias de la que, además, se derive un perjuicio iusfundamental.

Sin embargo, los derechos al debido proceso y al acceso a administración de justicia no se consideran vulnerados porque se haya proferido una decisión judicial contraria a los intereses de la parte demandante, cuya interpretación de los elementos de convicción, por razonable que parezca, no está llamada a superponerse a la de los funcionarios que han decidido las instancias. 4.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la decisión que se impone es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11