CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6585-2018 Radicación n° 98320 Acta 156 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Bernardo Bautista Talero, respecto del fallo proferido el 11 de abril del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela promovida en contra de la Defensoría del Pueblo, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la justicia.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos para sustentar la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. Precisa el demandante que labora para la Defensoría del Pueblo en carrera administrativa como conductor, entidad que ha cometido actos de acoso laboral y discriminación al negarse a cumplir actuaciones irregulares, al punto de ser destituido por no cumplir órdenes que no correspondían a sus funciones, por ejemplo obligarlo a transportar a familiares de sus jefes inmediatos, lo cual no acató ya que querían hacerlo incurrir en el delito de peculado por uso, iniciándose con ello una persecución laboral al extremo de impedirle asistir a citas médicas. 2.

En abril del 2017 cambiaron sus funciones “y me mandan a prestar dizque labores de transportes, pero sin asignarme ninguna función, y permaneciendo yo desde entonces en la calle, al sol y al agua, de tienda en tienda, sin hacer nada, ya que ellos quieren es que yo renuncie, y esto me afecta terriblemente.” 3. Narra el actor que se inició proceso disciplinario en su contra por la pérdida de combustible de unos carros, hecho que acaeció cuando disfrutaba de vacaciones, los cuales él en ningún momento sacó de la entidad.

Dicha actuación culminó con destitución del cargo a pesar de las múltiples irregularidades que se presentaron en su desarrollo, las que advirtió pero no fueron atendidas, ya que el juzgador le dio valor probatorio a unas pruebas para sancionarlo sin que se le hubiese dado la oportunidad de controvertirlas. 4. Expone luego en extenso las anomalías que en su sentir se presentaron al interior del proceso disciplinario y que constituyen violación a sus derechos fundamentales, emitiéndose fallo de primera instancia el 18 de septiembre de 2017, mediante el cual lo declaró responsable de los cargos que le fueron imputados y consecuente con ello le impuso sanción de destitución con inhabilidad permanente, decisión confirmada por el Defensor del Pueblo el 7 de marzo de 2018. 5.

En términos del actor, sólo hasta el momento de la emisión del fallo de primera instancia pudo contratar los servicios de un abogado, ya que con antelación a ello fue asistido por un estudiante que no observó las irregularidades dada su inexperiencia. 6. Hace ver que si bien es cierto el hecho dañoso ocurrió y se verificó en razón de la labor investigativa de la entidad, está en duda la responsabilidad de los autores, ya que con las pruebas allegadas al expediente no se demostró que él hubiese cambiando los chips a los vehículos o si tenía la custodia de los mismos. 7.

Con fundamento en lo anterior insistió en el compromiso de sus derechos fundamentales por parte de la entidad demandada al ser sancionado sin que se hubiese establecido con certeza su responsabilidad, razón por la cual depreca por esta vía su protección, a pesar de contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en su sentir demoraría dos o tres años y mientras tanto carece de los medios para suplir sus propias necesidades y las de su familia. 8.

Consecuente con lo consignado, solicita la nulidad del aludido proceso disciplinario y se rehaga la actuación con el respecto de todos los derechos de la ley disciplinaria.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Cuando se cuestionan actos de la propia administración, que en este caso corresponden a los fallos disciplinarios del 18 de septiembre de 2017 y 7 de marzo de 2018, el legislador previó medios idóneos ante la jurisdicción administrativa a través de las acciones de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo esta última a la cual aún puede acudir el actor para deprecar precisamente la nulidad del acto administrativo, con la posibilidad, inclusive, de solicitar la suspensión provisional del mismo como medida cautelar. 2.

Sin ninguna justificación el petente ha prescindido de la aludida herramienta judicial en la que debe cuestionar la precitada decisión, echándose de menos el principio de subsidiariedad que ostenta la acción de tutela. 3. Destacó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable dado que aún no se había materializado la desvinculación del actor y por lo tanto cuenta con las prestaciones y servicios de seguridad social para la atención de su salud. 4.

Puntualizó que las decisiones emitidas al interior del proceso disciplinario, están justificadas en una razón legal y por lo tanto sólo era dable su anulación por el juez natural. Agregó que contrario a lo manifestado por el accionante, éste contó con la asistencia de un abogado quien promovió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, escenario en el cual tuvo la oportunidad de manifestar la inconformidad atinente con la imposibilidad de controvertir y ejercer el derecho de defensa, objeciones que fueron resueltas en sede de segunda instancia 5.

Finalmente, en punto de la protección que reclama en razón de la calidad de prepensionado, precisó que conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional, ese sólo hecho no era suficiente para provocar la intervención del juez de tutela, por cuanto el amparo concedido por dicha Corporación ha sido en virtud de la afectación del mínimo vital, aspecto que no demostró el petente.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y las razones de inconformidad pueden compendiarse como a continuación se expone: 1. Con ocasión del fallo de segunda instancia dictado dentro del proceso disciplinario, el 10 de abril último se emitió la resolución que lo destituyó del cargo. 2. El Tribunal omitió pedir en préstamo el aludido expediente cuando fue una de sus peticiones probatorias, conformándose con los fallos emitidos por la entidad accionada. 3.

Dijo que era un hecho probado que ostenta la condición especial de prepensionado y al no tener ningún otro ingreso económico, las decisiones que llevaron a la destitución lo afectan en sus derechos y por ello promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. 4. No se hizo valoración respecto a lo expuesto en la demanda “sobre que debido a que me negué a cumplir funciones distintas de las que me correspondían en mi cargo y mi manual de funciones, me querían hacer cometer un peculado por uso, ya que me negué a transportar a familiares de los jefes inmediatos…” 5.

No se tuvo en cuenta que el único sustento es el sueldo que percibe por su trabajo, aspecto que debió tenerse en cuenta para la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, cuando además, dentro del proceso disciplinario deprecó pruebas que no fueron decretadas, constituyéndose en una de las irregularidades al interior de dicho asunto. 6.

Si se hubiese solicitado su hoja de vida se habría observado que su hogar está conformado por su esposa y dos hijos que poseen la enfermedad de “Gaucher” que es degenerativa y considerada huérfana, a quienes debe llevar al médico, con el agregado que una aplicación enzimática cuesta $50.000.000, lo cual se cubre a través de la EPS, pero con la destitución se suspende el servicio, y aquellos tratamientos que no son cubiertos debe sufragarlos de manera particular para lo cual cuenta únicamente con su salario, ingreso que ya no recibe y de ahí la vulneración al mínimo vital. 7.

Señaló que de persistir las circunstancias de hecho a las que se ha visto avocado, era inevitable e inminente la destrucción de los bienes jurídicamente protegidos como la vida, salud, integración familiar y por lo tanto era urgente la protección por parte del Estado como mecanismo transitorio, de donde también surgía la solidaridad humana al no poder seguir sobreviviendo, luego era deber “socorrer a quien padece una necesidad, con medidas humanitarias…”. 8.

La no solución definitiva por parte del juez constitucional, aduce el actor, supone la extensión de las dolencias de salud de sus hijos y esposa, comprometiéndose además la dignidad humana. 9. Tras aludir nuevamente las falencias que en su parecer se presentaron al interior del proceso seguido en su contra, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se amparen sus derechos fundamentales, y como consecuencia de ello la anulación de dicho asunto a fin de que se rehaga con el respeto de todas sus garantías. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada ha de decirse que, conforme lo sostuvo el a quo, equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la decisión adoptada al interior del proceso disciplinario que cursó en su contra y tramitado por la oficina de Control Interno Disciplinario de la Defensoría del Pueblo, el cual culminó con sanción de destitución con inhabilidad permanente para desempeñar cargos y funciones públicas, decisión que se materializó a través de la resolución 427 del 10 de abril de 2018, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro que la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional; por lo tanto, si por cualquier razón no se hace de los instrumentos legales, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Frente al tema abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual tal como lo señaló el a quo, no se demostró en el presente asunto. 3.2.

De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente para los fines perseguidos por el quejoso, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta que podría sustentarse en el hecho de que el acto administrativo a su juicio comprometió normas de rango superior. 4.

Se responde aquí al recurrente que tampoco procede la protección anhelada como mecanismo transitorio al no haberse configurado un perjuicio irremediable, por cuanto la desvinculación de la entidad accionada obedeció precisamente en cumplimiento de la determinación adoptada dentro del proceso disciplinario seguido en su contra, cuya consecuencia no era otra que el no pago de salarios y la suspensión de los servicios propios de la seguridad social.

Por lo tanto, sin desconocer la difícil situación que ello genera para él y su familia, al juez constitucional no le compete entrar a revisar la aludida determinación y mucho menos bajo los argumentos que el censor señala, pues una discusión al respecto necesariamente debe promoverse al interior de la acción administrativa indicada, máxime si cada uno de los puntos que sustentan la demanda de tutela fueron igualmente controvertidos por el defensor del accionante al momento de sustentar el recurso de apelación dentro del proceso disciplinario, frente a los cuales se le dio plena respuesta. 4.1.

Tampoco es dable escudarse en la condición de prepensionado como lo intenta el actor para soslayar el requisito de subsidiariedad, porque, aunado a lo indicado por el a quo sobre el punto, tal figura opera cuando en virtud de una reestructuración de las entidades estatales se da por terminada una relación laboral de funcionarios vinculados en propiedad o provisionalidad faltándoles 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo para adquirir el derecho a la pensión, situación que no se presenta en el evento bajo estudio, pues conforme se acaba de ver, la desvinculación del empleado y aquí accionante obedeció a una decisión adoptada al interior de un proceso disciplinario. 4.2.

No se ofrece a duda que la cesación del empleo puede llegar a comprometer el derecho al mínimo vital del petente al no contar con otra fuente de ingresos para suplir sus necesidades y las de su familia, pero lo cierto es que, y en esto insiste la Sala, la Defensoría del Pueblo en cumplimiento de la sanción disciplinaria consistente en destitución, debidamente ejecutoriada, dictó el respectivo acto administrativo para hacerla efectiva, proceder que para el juez de tutela está ajustado a derecho mientras la decisión que lo sustenta no sea modificada o anulada, y ello únicamente puede provenir con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, la cual aún puede promover el actor dado que no ha fenecido el término de 4 meses que dispone el artículo 164, numeral 2, literal d, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si en cuenta se tiene que fue notificado de la decisión de segunda instancia el 13 de marzo de 2018, razones adicionales que impiden por esta vía tomar alguna determinación sobre el particular. 4.3.

Ahora, contrario a lo afirmado por el censor, en el auto que acogió el conocimiento de la tutela la Magistrada Sustanciadora requirió a la autoridad demandada para que remitiera copia de las actuaciones procesales y de manera especial del proceso disciplinario seguido en su contra, distinto es que no se hubiese allegado este último pero sí se remitió un ejemplar de la decisión de segunda instancia y de los actos de notificación, información que se estimó suficiente para emitir la decisión de fondo, de donde surge concluir que superfluo resulta el cuestionamiento que al respecto presenta el censor y por lo mismo debe desestimarse. 4.4.

Finalmente, es importante destacar que el disciplinado durante la fase procesal contó con la asistencia de un profesional del derecho, quien precisamente interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia donde tuvo la oportunidad de exponer sus argumentos de disenso con el mismo, que entre otras cosas no distan de los aducidas en la demanda de tutela, a los cuales se le dio plena y cabal respuesta al momento de desatarse la alzada, de donde surge concluir que la garantía fundamental a la defensa estuvo plenamente garantizada, sin que pueda demandarse un compromiso por el sólo hecho de no salir avante en la estrategia defensiva planteada. 5.

En consonancia con lo consignado, sin trascendencia se tornan lo argumentos expuestos por el recurrente tendientes a la revocatoria del fallo, motivo por el cual habrá de confirmarse. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 53 cdno Tribunal � Folio 29 cdno Tribunal PAGE 14