CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79884 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP6584-2015 Radicación n° 79884 (Aprobado Acta No. 189) Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por GLADYS PATRICIA ARDILA AMADO, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), y la Universidad de la Sabana.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según informó la libelista, se inscribió en el concurso para la provisión de docentes y directivos docentes, dispuesto mediante Convocatorias Nos. 136 a 249 y 253 a 254 de 2013 por la Comisión Nacional del Servicio Civil; aspiró al cargo de Coordinadora del municipio de Bucaramanga; en desarrollo de las pruebas de aptitudes y complementarias, psicotécnicas y de antecedentes obtuvo una calificación total de 81 puntos.

El 17 de febrero de 2015, presentó reclamación toda vez que dentro de los resultados se calificó la maestría en matemáticas con 7 puntos, cuando debieron dársele 10 puntos, porque el título lo obtuvo con la Universidad Industrial de Santander, en el área de ciencias de la educación, y no en áreas distintas a aquella, según la puntuación asignada.

No obstante, precisó, la Universidad de la Sabana no aceptó su reclamo y se ratificó en aquel resultado, con lo que desconoce sus estudios, en especial la maestría en educación, y la calificación obtenida la deja sin posibilidad de una mejor clasificación dentro del concurso. Acude ante el juez de tutela por considerar quebrantados sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad, trabajo, legalidad, acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad y justicia, dignidad humana; y los principios que rigen los concursos (objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, entre otros); en consecuencia, solicitó rectificar el puntaje reconociendo que el título de educación formal lo obtuvo en el área de ciencias de la educación y, por tanto, cambiar el resultado de 81 a 84 puntos.

Pidió como medida cautelar suspender la lista de elegibles, entretanto se definiera la presente demanda. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 16 de abril de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las entidades accionadas. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la solicitud.

Tras referirse a la estructura del concurso, en particular a la valoración en la etapa de antecedente, defendió la calificación otorgada a la tutelante (81.87), indicando que la misma fue objeto de reclamación, pero la Universidad de la Sabana se ratificó en su resultado, sin que con tal decisión desconociera derecho alguno; por el contrario, se ajustó a la Constitución y a la Ley.

Agregó que el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los particulares. Expresó no haberse probado la existencia de perjuicio irremediable alguno en el caso concreto. El a quo negó el amparo. Consideró: (i) las demandadas dieron respuesta a la reclamación propuesta por la actora, con lo que se ajustaron a la legalidad del concurso;

(ii) la accionante cuenta con la posibilidad de demandar por vía contenciosa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo trámite puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que estime vulneratorios; (iii) no observó una actuación contraria a derecho, ni violatoria de garantías fundamentales.

La accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso, indicó que no contaba con el tiempo para utilizar otro mecanismo de defensa judicial, porque el 30 de abril de 2015 la Comisión publicó la lista de elegibles correspondiente al cargo de Coordinador del municipio de Bucaramanga, en tanto, resaltó es urgente que se corrija el error cometido por la Universidad de la Sabana en la prueba de valoración de antecedentes otorgándole el verdadero puntaje a la maestría en matemáticas, y clasificarla en el lugar que realmente le pertenece.

Con sustento en la sentencia T-604 de 2013 aludió a la procedencia de la tutela, a pesar de que exista otro medio de defensa, así como para acceder al ejercicio de la función pública en igualdad de condiciones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

En el presente asunto, la demandante reprocha la calificación obtenida dentro del concurso de méritos al que se inscribió para el cargo de Coordinadora del municipio de Bucaramanga pues, en su criterio, el puntaje asignado (81.76) por la maestría en matemáticas no corresponde al que merecía al aportar un título del área de ciencias de la educación y, por tanto, pide cambiar el resultado a 84 puntos.

De los medios probatorios incorporados a la actuación se tiene que la reclamación que propone por vía de tutela la actora, fue definida por la Universidad de la Sabana, tal y como ella misma lo advierte; sin embargo, su resultado ratificó el puntaje ya asignado, el 18 de febrero último. En ese orden, de encontrarse en desacuerdo con tal decisión por constituirse en un auténtico acto administrativo, puede acudir al juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ); y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las autoridades demandadas.

Durante el procedimiento que tiene a su alcance, sin duda alguna, podrá atacar las determinaciones que considere contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que como viene señalándose, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela tampoco es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actos administrativos, toda vez que las acciones contencioso administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise las decisiones adoptadas por las demandadas y si encuentra que son violatorias repare el daño sufrido, no puede el juez de tutela asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos confutados (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que el censor ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de daño irreparable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio; además, como se dijo, los efectos nocivos de los actos administrativos pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente, así como la lista de elegibles que al parecer se publicó el pasado 30 de abril, y que para la actora la clasifica en un lugar que no le corresponde.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

De suerte que, se insiste, desde la misma presentación de la demanda de nulidad la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos de los actos administrativos reprochados. La posibilidad de acceder a dicho medio precautelativo, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial, y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Las anteriores conclusiones son congruentes con la jurisprudencia constitucional dicha sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (sentencia T – 553 de 2009).

Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11