CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79919 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP6580-2015 Radicación n° 79919 (Aprobado Acta No. 189) Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de JORGE ALFONSO GUTIÉRREZ contra la sentencia de tutela proferida el 22 de abril último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional; a cuyo trámite fueron vinculados la Dirección General de dicha Institución, el Departamento de Policía del Putumayo, el Comando de Policía Metropolitana de Cúcuta (junto con su Inspección General y su Oficina de Control Interno), la Procuraduría Departamental de Norte de Santander, el Centro de Servicios Judiciales y el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, así como el Establecimiento Penitenciario y Carcelario Metropolitano de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano referido está vinculado a una investigación por la presunta comisión de concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego, homicidio agravado y secuestro extorsivo; con ocasión de la cual fue proferida orden de captura en su contra, que se materializó el 5 de marzo de este año en la Estación de Policía de Villa Garzón (Putumayo), a la que estaba adscrito en el grado de subintendente.

Minutos después de la aprehensión, le fue notificada la Resolución No. 00063 de la misma fecha mencionada, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio, con fundamento en la facultad discrecional para hacerlo. También fue informado de la apertura de una investigación disciplinaria seguida en su contra, por los mismos hechos. En criterio del libelista, la autoridad en cita abusó de dicha atribución, dado que, asegura, la determinación se produjo por causa de la actuación penal seguida contra su prohijado; evento en el cual lo procedente es la suspensión provisional mientras se surte el proceso judicial, no la desvinculación definitiva del uniformado.

Por ello depreca el amparo de sus prerrogativas superiores, que en consecuencia se ordene el reintegro del accionante, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 8 de abril anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Procuraduría Provincial y la Policía Metropolitana de Cúcuta alegaron ausencia de legitimidad por pasiva.

Según indicaron, ningún reproche se eleva en su contra. La Oficina de Control Interno de la última autoridad en cita informó que el día de la captura del demandante, abrió indagación preliminar para determinar la posible comisión de faltas disciplinarias, decisión debidamente notificada al actor. La Policía Nacional defendió, en abstracto, la legalidad y constitucionalidad de la facultad discrecional para retirar miembros de la Institución –independientemente de que hayan sido o no sancionados penal o disciplinariamente-; así como su utilización en este caso concreto.

Agregó que la controversia debe ser dirimida por el juez contencioso administrativo, no el de tutela. El Centro de Servicios Judiciales y el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta relataron el decurso de la actuación penal, y aseguraron no haber quebrantado ningún derecho fundamental. Finalmente, el centro de reclusión donde se encuentra el actor, expuso que el interno ingresó al establecimiento el 7 de marzo anterior, por orden de autoridad competente.

El a quo negó la tutela. Encontró que el retiro del demandante estuvo debidamente fundamentado en motivos objetivos y razonables, conforme a la facultad discrecional con que cuenta la Policía. Adicionalmente, tiene a su alcance la posibilidad de demandar judicialmente el acto administrativo. El apoderado del actor impugnó el fallo. Insistió en los argumentos del libelo inicial, según los cuales la desvinculación de su representado fue arbitraria.

Agregó que pese a la existencia de un mecanismo ordinario como el referido, este no es eficaz pues su resolución suele tardar varios años. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el demandante censura el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado de la Policía Nacional, que en su criterio quebranta sus prerrogativas superiores. Depreca su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. No obstante, la controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8