CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79899 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP6579-2015 Radicación n° 79899 (Aprobado Acta No. 189) Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la apoderada de JORGE ANDRÉS GALINDO SUÁREZ contra la sentencia de tutela proferida el 29 de abril último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, el ciudadano referido y otro más, alféreces inscritos en la escuela de instrucción castrense mencionada; fueron vinculados a una actuación disciplinaria que concluyó con la Resolución No. 0018 del 27 de enero de este año, mediante la cual se declaró su responsabilidad en dos faltas gravísimas (« ejecutar actos de violencia o malos tratos físicos contra sus superiores, subalternos, compañeros, o particulares… » e « imponer correctivos que atenten contra la vida, la integridad y dignidad de la persona »), por lo que se les sancionó con cancelación de la matrícula y pérdida del cupo.

Surtido el trámite de segunda instancia, el acto administrativo fue confirmado, mediante el signado bajo el número 0043 del 19 de febrero siguiente. La apoderada del actor aduce que ambas determinaciones quebrantan los derechos superiores de su prohijado, en tanto se fundamentaron en la indebida apreciación de las pruebas recaudadas; e incurrieron en una errónea calificación de las faltas cometidas, que en su criterio debieron ubicarse en la categoría de leves.

Depreca que se invaliden aquellas decisiones y se ordene el reintegro del estudiante; o subsidiariamente, el otorgamiento del título y el ascenso que estaba a punto de recibir. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 16 de abril anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. El centro de instrucción militar relató el decurso de la actuación disciplinaria, aseguró que en todo momento fueron respetadas las garantías superiores del demandante, y concluyó afirmando que las resoluciones censuradas deben controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no la constitucional.

El a quo negó la tutela. Encontró que no fue acreditada ninguna situación que configure un perjuicio irremediable, por lo que el actor debe demandar judicialmente los actos administrativos cuestionados. Compulsó copias ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara la eventual comisión de conductas punibles por parte del accionante y otro ciudadano. La apoderada del actor impugnó oportunamente el fallo, sin exponer en qué consisten los motivos de su disenso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante censura los actos administrativos mediante los cuales fue sancionado disciplinariamente por la Escuela Militar accionada, con cancelación de la matrícula y pérdida del cupo.

No obstante, la controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Por las razones que anteceden, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7