CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73725 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP6575-2014 Radicación N ° 73725 Aprobado acta N° 156 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala decide la impugnación presentada por el accionante O. F. B. contra la decisión adoptada el 25 de abril de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Fiscalía 45 Seccional –Unidad de Delitos contra la Libertad Individual.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, el 6 de mayo de 2013 el ciudadano O. F. B. por intermedio de apoderada presentó denuncia contra la señora M. P. C. por la presunta conducta de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, tras indicar, que aprovechando la autorización que como padre concedió a la madre para que la infante saliera del país de vacaciones, la misma debió regresar en agosto de 2012, pero a la fecha no lo ha hecho, sin que tenga noticias del paradero de su hija.

Correspondió conocer la noticia criminal 110016000049201306277 a la Fiscalía 45 Seccional –Unidad de Delitos contra la Libertad Individual, quien a través del programa metodológico recaudo entrevista al denunciante entre otras. El denunciante, promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, interés superior del menor que estima conculcados por el ente investigador, pues aduce que el 16 de diciembre de 2013 su apoderada recordó a la Fiscalía los derechos de los niños como las obligaciones de los servidores públicos en el recaudo de elementos de juicios que permitan acceder a las siguientes etapas procesales (imputación, preclusión o archivo), sin que pasado los días el despacho accionado haya emitido pronunciamiento.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional para que se ordene al despacho accionado se imparta celeridad con el recudo probatorio y la localización de la denunciada como de la menor. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Fiscal 45 Seccional informa que después de haber recepcionado entrevista al denunciante, el 3 de abril del presente año (en trámite la acción de tutela), se archivaron las diligencias por atipicidad de la conducta punible de conformidad con lo normado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

EL FALLO IMPUGNADO En Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, para lo cual resaltó las labores investigativas realizadas por la Fiscalía y las razones que fundaron el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, para indicar que no se ha vulnerado el acceso a la administración de justicia y debido proceso, en tanto la petición radicada el 16 de diciembre de 2013 fue contestada, sin que denote dilación intencionada por parte del ente accionado, no obstante, el accionante tiene la posibilidad de reclamar que la indagación pueda reabrirse de surgir nuevos elementos de probatorios o acudir ante el Juez de Garantías para que la misma continúe. El Magistrado disidente advierte que el análisis realizado por la Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias, superó el aspecto objetivo de la conducta denunciada, que precisamente es proteger el bien jurídico de la familia, por lo que si se vulnera el debido proceso en su componente de acceso a la administración de justicia. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela insistiendo que la investigación debe continuar, además que no ha sido notificado de la decisión que ordenó el archivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Mayoritaria Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 45 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y otras garantías de la misma ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada por el legislador constitucional de 1991 como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el caso que concita la atención de la Sala resulta innegable la improcedencia de las pretensiones invocadas en la demanda de tutela como acertadamente lo dedujo el a quo, pues si bien, la petición de amparo tiene por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares (en los casos expresamente previstos en la ley) que se denuncia como vulneradora de derechos, ha cesado.

La anterior precisión conduce a concluir que en el presente caso se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “ hecho superado ” que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. Ello, porque en virtud de tal situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, que es la protección inmediata de un derecho fundamental actualmente vulnerado o amenazado.

Dígase entonces que, si el motivo y fundamento para la solicitud de amparo no era otro que obtener un pronunciamiento frente a la solicitud elevada por la apoderada del accionante, a través de la cual peticionó celeridad en la investigación de cara al recaudo de elementos de juicio que permitan establecer la ubicación de la menor y continuar con las etapas procesales siguientes, y sobre la cual la Fiscalía 45 Seccional dispuso el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, por manera que al haberse emitido pronunciamiento frente a tal pretensión mediante decisión del 4 de mayo del presente año, indistintamente de su sentido, no quedaba otra salida que negar el amparo por evidente sustracción de materia, pues inane resultaría la orden del juez constitucional al encontrarse que la situación irregular planteada en la demanda ha desaparecido o ha sido superada.

Sobre el punto la Corte Constitucional (CC T-519/92) ha manifestado: (…) la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente violado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela, pero no obsta para que esta Corte, por razones de pedagogía constitucional, se refiera al alcance y al sentido de los preceptos relacionados con el derecho fundamental de que se trata.

En igual sentido precisó (CC T-564/06): (…) cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción. Así las cosas, por innecesaria e inocua cualquier orden que pudiera impartirse, la tutela solicitada debe negarse, como en efecto lo hizo el a quo.

No obstante lo anterior, impera destacar, que si bien en los términos señalados por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 contra el archivo de las diligencias no procede recurso alguno, dicha determinación no reviste el carácter de cosa juzgada por manera que el demandante cuenta con el mecanismo judicial previsto en el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual puede solicitarle al funcionario competente se reanude la indagación, “si sugieren nuevos elementos probatorios”.

Luego, resulta incuestionable que el accionante puede emplear el instrumento de protección propicio para esgrimir los argumentos del libelo constitucional al interior del escenario natural, en orden a demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal por la que se ordenó el archivo y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento.

Pero en el evento de denegarse la solicitud de reanudación de la investigación por existir controversia entre el denunciante y la Fiscalía en torno a su procedencia, la parte afectada tiene la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías en orden a obtener su intervención en el asunto que dispuso el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta.

En conclusión, los medios de defensa ordinarios que tiene a su alcance para dilucidar de manera pronta e idónea la situación, enervan la improcedencia del amparo constitucional, teniendo en cuenta que la inconformidad presentada en la impugnación constituye un fundamento con la decisión que se abstuvo de continuar con la investigación de los hechos denunciados, temas ajenos al ámbito de protección de este instituto constitucional, pues la interpretación de las normas o la valoración de las pruebas por los funcionarios es de su exclusiva competencia en su condición de jueces naturales, lo cual imposibilita que mediante este procedimiento haya lugar a una intromisión sobre lo decidido por vía de despojarlos de sus facultades y funciones para adoptar una determinación diversa, pues convertiría esta acción en una instancia paralela, en total contrariedad con las razones que determinaron su institucionalización. De tal forma el mecanismo extraordinario de amparo resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales como lo sugiere el Magistrado disidente, porque de ser así, resultaría alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles, que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica.

Así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda incoada por el ciudadano O. F. B., la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la decisión impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10