CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 73691 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP6568-2014 Radicación n° 73691 Aprobado acta No. 156. Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por el señor EVER ANTONIO ROJAS RICO, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma urbe.
ANTECEDENTES 1. A través de sentencia del 26 de mayo de 2010, el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral (Tolima) absolvió al señor Ever Antonio Rojas Rico de la acusación por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación. 2. Recurrida la anterior decisión por la Fiscalía y el Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 25 de enero de 2012, revocó la de primer grado para, en su lugar, condenar al señor Rojas Rico a la pena de 7 años de prisión y multa de $46’033.332.oo; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a perpetuidad y al pago solidario de perjuicios por la suma de $13´999.972.oo, a favor del municipio de Río Blanco.
Adicionalmente, no le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. 3. El control y vigilancia de la pena reseñada en precedencia, corresponde al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Despacho que, mediante auto del 5 de septiembre de 2013, negó al condenado la concesión del sistema de vigilancia electrónica, como sustitutivo de la prisión intramural, toda vez que no cumplió con los requisitos legales tales como: (i) el delito, peculado por apropiación, por el cual fue condenado se encuentra enlistado en aquellos frente a los cuales existe prohibición expresa para el otorgamiento de ese mecanismo, (ii) no ha cancelado la multa que le fuera impuesta y (ii) tan solo ha pagado la mitad de los perjuicios a los que fue sentenciado. 4.
En contra de la anterior decisión, el condenado, a través de su apoderado, interpuso los recursos ordinarios, pues, entre otros aspectos su inconformismo lo acentuó en que (i) el juzgador basó su decisión al amparo de lo consagrado en el artículo 3º de la Ley 1453 de 2011 siendo que, por favorabilidad, debió aplicar el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, ya que esta Ley no exceptúa los delitos cometidos contra la administración pública para acceder al mecanismo sustitutivo deprecado, (ii) no fue contemplada la jurisprudencia emanada del máximo tribunal de la justicia ordinaria en punto a la favorabilidad y la prorroga y/o acuerdo para el pago de la multa, y (iii) el hecho de haber cancelado los dineros para el erario del municipio de Río Blanco y la mitad de los perjuicios señalados en el fallo condenatorio.
En relación con el recurso horizontal, el juez singular, a través de auto del 7 de octubre de 2013, mantuvo su decisión inicial, al paso que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante interlocutorio del 6 de marzo de 2014, confirmó lo decidido por el a-quo, en cuanto negó el mecanismo de vigilancia electrónica al condenado, para lo cual hizo las siguientes precisiones: Entrando en materia, se advierte que le asiste razón al defensor en cuanto a que debe aplicarse por favorabilidad el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 y no el artículo 3 de la Ley 1153 de 2011, por cuanto la primera ley mencionada no exceptuaba a los delitos contra la administración pública, en tanto que esta última si lo hace.
No obstante lo anterior, no cumple con los demás requisitos que señala la norma, que a la letra reza: “ARTÍCULO 50. El Código Penal tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: Artículo 38 A. Sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión. El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.
Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años de prisión, excepto si se trata de delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. 2.
Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. 3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 4. Que se realice el pago total de la multa. 5.
Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro del término que fije el Juez. Nótese que no se cumple el requisito exigido en el numeral tercero de la norma citada, toda vez que el señor Ever Antonio Rojas Rico, representa un peligro para la sociedad, pues aprovechando su calidad de Alcalde de Ríoblanco, realizó los delitos que afectaron directamente a la comunidad.
Y es que no puede dejarse que en la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal de este Tribunal, se hizo énfasis en: “la gravedad que representa en el caso concreto el que la apropiación afectara las finanzas municipales de Ríoblanco horadando su presupuesto e impidiendo inversión en verdaderas necesidades de los lugareños”. (Ver fl. 107 cuaderno 7 de Penas).
Y al folio 110, dijo: “Es que, conductas como las realizadas por Rojas Rico contribuyen a derrumbar uno de los más importantes pilares sobre los que descansa el Estado Social de Derecho; la rama ejecutiva en su nivel municipal y la función administrativa que le corresponde”. Y recalcó la misma Sala: “La traición del funcionario a los principios que guían la administración pública y al juramento de `cumplir y la (sic) defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben´ -art. 122 Const.
Pol.- generan desconcierto y desazón entre los asociados, pues esperan de éste el cabal cumplimiento de la gestión pública, preservando los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Y es que la prestancia del procesado a la que ahora alude su defensor con las certificaciones y firmas de varios ciudadanos, no le beneficia, por cuanto, esa buena imagen que tenía ante esa comunidad fue precisamente la que le sirvió para alcanzar el cargo que utilizó para su provecho e investido de él cometió los delitos por los que fue condenado.
Por tanto como lo dice la Jueza que vigila el cumplimiento de la pena, no satisface el procesado este requisito para acceder a la sustitutiva de la vigilancia electrónica. Pues el desempeño “personal, laboral y social del condenado” no permite deducir, seria fundada y motivadamente, que “no colocará el (sic) peligro a la comunidad”, cuando está demostrado todo lo contrario, que aparentando ante esa comunidad ser un ciudadano respetable, aprovechó la ocasión para cometer las conductas punibles por las cuales se le condenó. Tampoco cumple con la exigencia indicada en el numeral 4 de la norma que se estudia, circunstancia que no discute el recurrente, por el contrario en el escrito de apelación solicita autorización para “cancelar la multa impuesta en la sentencia, a través de plazos razonables y mientras goza del beneficio” (fl. 191 cdno. 8).
Y es que, no demostró la incapacidad material del procesado para el pago de la multa, valga advertir, que los documentos presentados –declaraciones extra proceso de sus amigos y vecinos- fls. 161 a 163-, no son suficientes para demostrar la incapacidad económica, cuando lo que se debe realizar es un estudio socioeconómico concreto –al respecto hay libertad probatoria- y de esta manera verificar si se cumple o no el presupuesto normativo.
Por otra parte, precisa la Sala que en el momento de proferirse la decisión que hoy se estudia, tampoco había pagado, la totalidad de los perjuicios, tanto así, que el defensor en la apelación solicitó “un acuerdo de pago para que le permita a mi representado en razón a su difícil situación económica cubrir la totalidad de los perjuicios solidarios a que fue condenado”.
(fl. 192 cdno. 8). Y estando pendiente para decidir el recurso, se allegó al despacho copia de consignación por $6.999.986.00. realizada a la Secretaria de Hacienda del Municipio de Rioblanco Tolima por concepto de perjuicios. (fl. 5 a 7 cdno. tribunal). No obstante lo anterior, aún teniendo en cuenta que realizó el pago de los perjuicios, no es posible acceder a lo impetrado por la defensa del condenado Ever Antonio Rojas Rico, pues como atrás se vió no es cierto que se reúnan a cabalidad los requisitos de que trata la norma que cita.
Por último, es importante precisar que tampoco procede la aplicación del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, pues, pese a que lo extendió a aquellos eventos en los que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, lo que se cumple en el presente evento, recuérdese que fue condenado a siete (7) años de prisión, no puede perderse de vista que los delitos contra la administración pública, aparecen relacionados en el listado de delitos que fueron taxativamente excluidos de este beneficio.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Bajo los mismos argumentos dispuestos para que el juez singular accionado le concediera el mecanismo de vigilancia electrónica que le fue negado, como los que exhibió su apoderado para recurrir tal decisión, ante la Sala Penal del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ibagué, también demandada, acude el señor ROJAS RICO, en pro de censurar tal proceder de los funcionarios judiciales, con el fin de (i) dejar sin efectos los proveídos reprochados, y (ii) propiciar en el juzgador que controla y vigila la pena impuesta, el proferimiento de una nueva decisión que contemple sus argumentos, los cuales se sintetizan de la siguiente manera: - Atendiendo que fue condenado por hechos acaecidos en el año 2005, frente al sustituto de la prisión intramural solicitada, deben aplicarse los aspectos que de las normas que han regulado ese instituto le resulten más favorables, esto es las leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014; es decir, frente a la contemplación de la favorabilidad, reconocida ampliamente en la jurisprudencia emanada tanto de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, en respeto por el precedente judicial. - En coherencia con lo anterior, dice el actor, el juez individual demandado debió tener en cuenta lo consagrado en la Ley 1142 de 2007 que, en lo atinente a la naturaleza del delito por el que fue condenado, no consagra restricción alguna para acceder al beneficio del brazalete electrónico. - En lo referente a la cancelación de la multa, precisó el actor que su petición no llevaba el implícito que se le rebajara, cambiara o conmutara esa pena de la sanción impuesta, sino a obtener un acuerdo de pago de la misma ante la carencia de recursos para cubrirla. - Y en relación con el pago de los perjuicios, señaló que tal requisito, exigido por el artículo 38 A, numeral 6º, del C.P., reglamentado por la Ley 1453 de 2011 no le es exigible, no solo por el reconocimiento del principio de favorabilidad, sino por que ya cumplió con tal cometido al cancelar la mitad de la condena por este aspecto que, recuerda, debía hacer de manera solidaria con el otro coprocesado.
Aún así, tampoco se le permitió por parte del juez ejecutor llegar a un acuerdo pago. - Ya en lo que atañe a la decisión confirmatoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, también fue desconocido el principio de favorabilidad, pero de manera ultractiva, pues para su caso, precisa, era más beneficiosa la reciente Ley 1709 de 2004 que no exige la valoración del ingrediente subjetivo, atinente al desempeño laboral, familiar o social del condenado, así como tampoco demanda el cumplimiento de los numerales 4º y 5º del artículo 50 de la Ley 1142 de 2007.
INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS 1. Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. Luego de hacer un recuento de lo acaecido en esa instancia, respecto a la petición que le fue negada al actor, así como también de la confirmación que recibió en segundo grado, manifestó que la acción de amparo impetrada es improcedente, pues con ella se estaría creando una tercera instancia en una actuación en la que no se han vulnerado las garantías fundamentales cuya protección se depreca. 2.
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. A través de la Magistrada Ponente de la decisión cuestionada, precisó que las razones aducidas en el auto referido son pertinentes para negar el amparo deprecado por el accionante. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 del 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es su superior funcional.
Ahora bien, ante la protuberante improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el señor EVER ANTONIO ROJAS RICO, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de negar la protección de las garantías fundamentales incoadas. Las siguientes son las razones: 1. Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.
Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 3.1.
Por tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, y serán improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia, por sí misma, no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.
Precisamente, es lo que acontece en el presente caso, en el cual resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca el actor controvertir una decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones y su particular criterio al juez natural, a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.
En efecto, dado que la inconformidad que expone el accionante apunta a cuestionar la decisión adoptada por el juez colegiado demandado, toda vez que confirmó la providencia del Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, en la que negó el mecanismo de vigilancia electrónica, como si la acción de tutela se tornara en una instancia adicional del procedimiento ordinario, al advertir que a la sede de amparo trae a colación los argumentos que le fueron imprósperos ante el juez natural, relevante resulta para la Sala, inicialmente, hacer referencia a la vinculación de la garantía 29 Superior imperante incluso en el control y vigilancia de la pena.
Es cierto que está prerrogativa se encuentra constituida por el conjunto de garantías y procedimientos que deben observarse en el desarrollo de toda actuación judicial o administrativa, tales como el acceso a la administración de justicia, derecho a la defensa, contradicción, doble instancia, favorabilidad y legalidad, entre otras, por lo tanto se consideran violatorias del debido proceso las actuaciones que desconociendo flagrantemente las disposiciones de orden constitucional y legal que tienen como finalidad efectivizar derechos, vulneran las garantías de los ciudadanos, siendo consideradas como vías de hecho, y consecuencialmente objeto de protección constitucional, tal y como lo ha reconocido nuestra alta corporación Constitucional.
No obstante, la auscultación del interlocutorio confirmatorio censurado por el accionante, no vislumbra que el juez de segundo grado haya desconocido garantía fundamental alguna en cuanto negó el mecanismo de seguridad electrónica como sustitutivo de la prisión intramural, pues, la propuesta esbozada por el demandante, atinente a la aplicación favorable de aquellos requisitos que lo benefician para lograr la concesión del sustituto, conforme se desprende de las leyes que lo han regulado y actualmente lo contemplan -1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014 -, bien por retroactividad ora por ultractividad, incluso en la fase de ejecución de la pena, no obedece a los postulados generales de la aplicación de la norma en el tiempo, ni tampoco a la postura jurisprudencial adoptada por esta Corporación y que, indudablemente, tiene aplicabilidad frente al caso censurado por el demandante.
Si bien es cierto en aquella decisión, CSJ SP, mar. 12 de 2014, Rad. 42623, la Sala se pronunció en relación con la concesión de la prisión domiciliaria, los argumentos allí expuestos encuentran pleno acoplamiento en lo que respecta al sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo de la prisión, dado que el presupuesto de la aplicación favorable de la ley que aduce el actor, entraña similar recorrido normativo, siendo la postura asumida por esta Corporación, frente al irregular proceder de tomar factores favorables de una y otra normatividades para construir el beneficio o subrogado del siguiente tenor: Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, el Tribunal basó su negativa de otorgar el sustituto penal de la prisión domiciliaria al procesado IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, en la falta de concurrencia del requisito subjetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal, antes de la reforma introducida en la Ley 1709 de 2014.
Los argumentos formulados por el impugnante se encaminan, por tanto, a refutar ese aspecto de la decisión de primera instancia, sin que ninguna alusión se haga, por razones obvias, a la reforma introducida en la nueva ley, que es necesario mirar en orden a establecer si la misma le representa al procesado algún beneficio, en la medida en que esta modificó sustancialmente los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria.
En efecto, los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014, se refieren a la prisión domiciliaria, estableciendo el segundo precepto que esta procede cuando se cumplen, entre otras condiciones, los siguientes requisitos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. Aunque puede pensarse que el último requisito beneficia al procesado frente al condicionamiento subjetivo señalado en el anterior artículo 38 del Código Penal, que exige mirar el desempeño personal, laboral, familiar y social, en orden a establecer sería y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, análisis que se muestra más exigente frente al simple del arraigo familiar y social del condenado, para el caso debatido la norma no resulta más favorable, toda vez que el delito por el cual se procede es de aquellos incluidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, a saber, un delito contra la Administración Pública.
Entonces, la nueva norma no es más favorable al procesado porque establece un condicionamiento objetivo que le impide, por cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de su amparo. Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.
Al respecto, señaló la Corte: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.
A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.
Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.
Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma.
Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. Pero, precisamente ello no es lo que puede decirse del asunto examinado, como quiera que no es posible, en rigor jurídico, advertir que en algún momento del decurso iniciado con la conducta punible y finiquitado con el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desde que el delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por sí misma permitiese, o permita, acceder al sustituto de la prisión domiciliaria en el caso del procesado.
No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto. Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.
Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal –menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.
Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.
La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. Lo dicho en precedencia opera de la misma manera respecto del subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, pues si bien, con la modificación establecida por la Ley 1709 de 2014, ya se cumpliría el presupuesto objetivo para acceder al beneficio (pena inferir a 4 años), no sucede lo mismo con la limitación referida al tipo de delito ejecutado, en tanto, la conducta punible de prevaricato, atribuido al acusado, también está expresamente reseñada en el inciso 2º del artículo 31, que modifica el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, e impide conceder el instituto.
Verificado entonces que al procesado IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ no le es más favorable la aplicación de la reforma introducida en la mencionada Ley 1709 de 2014, entra la Sala a estudiar las alegaciones que sustentan la impugnación de la negativa del sustituto con base en el requisito subjetivo establecido en el original artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
Como se recuerda, el Tribunal basó su negativa en la especial gravedad de las conductas juzgadas y los fines de prevención de la pena, aspectos que respaldó en jurisprudencia emanada de esta Corte. Ciertamente, la Sala ha consolidado una clara línea jurisprudencial sobre el referido instituto, que avala íntegramente la decisión impugnada.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 23972, entre otras, expresó la Corte que: En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora.
De acuerdo con este planteamiento, que se mantiene vigente, resulta que no es posible marginar la entidad de las conductas juzgadas, pues es claro que el doctor IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ aprovechó su investidura como Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, para favorecer intereses ajenos a la administración de justicia, mostrando un completo desprecio por los dictados de la ley que juró cumplir bien y cabalmente cuando asumió la función, proceder que revela una inusitada gravedad dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera.
Como se cita en la sentencia impugnada, la Corte viene reiterando, con relación al delito de prevaricato por acción, que si corresponde a los titulares de los despachos judiciales velar por el debido funcionamiento de su dependencia, y lo más importante, asegurar el respeto permanente de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de una cabal impartición de justicia, (…) no se aviene con una tal exigencia la manifiesta contradicción al imperio de la ley que los obliga en la adopción de sus decisiones, circunstancia que se erige no sólo en comportamiento delictivo, sino en conducta objeto de ejemplar sanción efectiva, toda vez que es preciso asegurar a la sociedad que tales procederes son ajenos a los propósitos del Estado social y democrático de derecho, y que quienes así actúan son acreedores a la condigna consecuencia punitiva, pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales (CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 30539).
En tales condiciones, independientemente de que el procesado ya no pueda ejercer la función pública, la realización concursal del delito juzgado conduce a colegir fundadamente que el juicio sobre su personalidad es de carácter negativo, como lo concluyó el Tribunal, lo cual impide suponer que en cuanto se refiere a su desempeño personal, laboral, familiar o social, no colocará en riesgo a la comunidad.
En este punto debe destacar que el peligro a la comunidad, tratándose de la ejecución de la pena, se mira desde una perspectiva distinta a aquella que opera al momento de imponer una medida de aseguramiento, pues aquí sí está relacionada con la posible reiteración de la conducta por la cual se le vincula penalmente; en cambio, la protección a la comunidad, tomada como finalidad de la pena, dice relación con el comportamiento general y lo que se advierte a partir del análisis social, familiar, social y personal del condenado.
Sobre tales bases, se confirmará la decisión de negar el sustituto de la prisión domiciliaria. Así las cosas, al verificar la Sala accionada que en efecto para el caso del accionante era aplicable el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, en cuanto resulta más favorable porque, para la concesión del beneficio deprecado, no exceptuaba los delitos contra la administración pública, continuando con la auscultación de los requisitos señalados en la citada normativa, encontró que no se daba el presupuesto atinente a la evaluación sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado de que trata el numeral 3º del citado artículo, siendo por demás, inconsecuente que el juez colegiado se adentrara a verificar la estructuración o no de las demás exigencias, tales como el cumplimiento en el pago de la multa y los perjuicios tasados por el juez sentenciador, pues resulta diáfano que al no encontrarse dado tan solo uno de los requerimientos, se torna en suficiente para negar el mecanismo sustitutivo.
Aún así, precisa la Sala, no se evidencia en el razonamiento global efectuado por el juez de segundo grado demandado fundamento alguno que conduzca a predicar que incurrió en una vía de hecho. 5. En consecuencia, como quiera que la decisión emitida por el Tribunal descansa sobre criterios de interpretación razonables y son fruto de un serio y juicioso análisis respecto de los requisitos exigidos por el legislador para la concesión del sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo de la prisión intramural, no resulta dable pregonar que con la negativa de otorgarlo se desconocieron los derechos fundamentales del actor.
De tal suerte que, se insiste, la inconformidad del demandante vislumbra la insistencia en una prerrogativa que fue validamente atendida por el juez colegiado accionado. 6. Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.
Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no procede. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por EVER ANTONIO ROJAS RICO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 PAGE 3