STP6540-2022 — Corte Suprema

STP6540-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 2591 de 1991Ley 1437 de 2011Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción cuando concurre otro mecanismo de defensa judicial: obligación del juez de valorar, en cada caso concreto, la idoneidad del mecanismo de defensa judicial PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Demanda y proceso contencioso - Medidas cautelares: clases PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Demanda y proceso contencioso - Medidas cautelares - Suspensión provisional: procedencia PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Demanda y proceso contencioso - Medidas cautelares ordinarias y medidas cautelares de urgencia: oportunidad para decretarlas Tesis: «El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual , lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política . Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. La Ley 1437 de 2011, introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente . La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras, se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto . El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación -no directa- con las disposiciones invocadas. Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Concurso de méritos - Procedencia de la acción: asunto de relevancia constitucional ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia excepcional de la acción: la falta de agotamiento de la vía gubernativa no es óbice para impedir el eventual análisis respecto de la afectación de los derechos superiores ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Concurso de méritos - Procedencia excepcional de la acción: ineficacia del otro mecanismo de defensa judicial DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Eficacia de la acción de tutela para controvertir asuntos relacionados con la provisión de cargos de carrera ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de inmediatez: observancia del principio Tesis: «El asunto cuestionado ostenta trascendencia constitucional, por cuanto se refiere al presunto desconocimiento de la jurisprudencia constitucional en lo referente al derecho al acceso de cargos públicos. La peticionaria expone que el yerro en el que incurrió el funcionario es de tal magnitud que vulnera sus derechos fundamentales. En cuanto a la subsidiariedad, se advierte que debe ser abordada desde dos perspectivas. La primera, la supuesta exigencia del agotamiento de los recursos al interior de la actuación administrativa a cargo del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA. Y el segundo, de cara a la existencia de mecanismos de defensa judicial ordinarios, tal como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sobre el primero, conviene señalar que, si bien es cierto, que contra la Resolución No. 003 del 25 de febrero de 2022 emitida por el juzgado accionado, el Sindicato de Empleados Judiciales interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, el cual, se encuentra en trámite para ser resuelto y, por consiguiente, el acto administrativo no ha cobrado ejecutoria al no ser resuelto de fondo; también lo es, que el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 señala que: Artículo 9. Agotamiento de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (Énfasis fuera de texto) Con base en dicha disposición jurídica, resulta inviable exigir al interesado el agotamiento del recurso de reposición contra la precitada resolución, conforme lo plantean los recurrentes, porque ello es contrario al régimen legal que regula esta acción constitucional. Acerca de la segunda arista formulada, es un hecho cierto que el citado acto administrativo es susceptible de controversia a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional (CC SU-086/99; SU-613/02; SU-691/17, T- 464/19; entre otras) y esta Corporación (STP1750-2022; STC14559-2021; STC4966-2016; STC15814-2018; STL5516-2017, STP5322-2022, entre otras), la existencia del aludido instrumento de defensa no significa la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Puntualmente, en tratándose de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no siempre son eficaces para resolver el problema jurídico planteado. Ello, debido a que generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito, a eventualidades tales como que la lista de elegibles pierda su vigencia, se termine el período del cargo para el cual concursaron o se ocupe la vacante para la cual estaba aspirando. Escenarios en los cuales la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica que no comprende el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar. Además, significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. En relación con la inmediatez, se percibe que la demanda de tutela fue promovida en un término prudencial, pues, entre la emisión de la resolución en mención (25 de febrero de 2022) y la interposición de la presente protección (7 de marzo de 2022), transcurrió menos de seis (6) días hábiles. El libelista identificó con solvencia los hechos que, en su sentir, son generadores de la lesión enrostrada, así como los derechos agraviados. Además, la presente tutela no pretende controvertir un fallo proferido al interior de un asunto de similar naturaleza, sino un acto administrativo dentro del trámite de un concurso de méritos, cuya procedencia ha sido admitida de manera excepcional por la jurisprudencia constitucional (CC T-340 de 2020)». DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Concurso de méritos en la Rama judicial: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente constitucional, relativo al mérito como principio rector del acceso al empleo público DERECHO LABORAL - Laboral administrativo - Carrera judicial: el mérito, único criterio que debe regir el ingreso en la carrera DERECHO LABORAL - Laboral administrativo - Carrera administrativa: principio del mérito como desarrollo del derecho a la igualdad (c. j.) DERECHO LABORAL - Laboral administrativo - Nombramiento en provisionalidad: estabilidad laboral relativa DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Vulneración del derecho por falta de motivación de la providencia que revoca el nombramiento del accionante en propiedad, al considerar que la persona que se encontraba en provisionalidad gozaba de una estabilidad laboral reforzada por su condición de madre de cabeza de familia, sin haber realizado un ejercicio de ponderación DERECHO AL TRABAJO - Vulneración del derecho DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración del derecho Tesis: «De acuerdo con los antecedentes, HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ superó satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios, convocado mediante el Acuerdo Nº CSJBTA14-647 de 6 de octubre de 2017. De ahí que haya ocupado el lugar para el cargo de Secretario Municipal - Grado Nominado, en la lista de elegibles publicada el 23 de diciembre de 2021 por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en Resolución No. CSJATA21-353. Con ocasión a su logro, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes de diciembre de 2021, optó por dicho puesto de trabajo al interior del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA. Seguidamente, el titular de dicho despacho judicial dispuso, en Resolución No. 002 de 26 de enero de 2022, lo siguiente: “PRIMERO. NOMBRAR EN PROPIEDAD en el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863. SEGUNDO. COMUNÍQUESELE este nombramiento al interesado de conformidad y para los efectos preceptuados en el artículo 133 de la ley 270 de 1996. TERCERO. POSESIÓNESE EN PROPIEDAD en el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863., una vez acredite y se verifique que cumple los requisitos de ley para tal efecto.” No obstante, mediante Resolución No. 003 de 2022 de 25 de febrero de 2022 “Por medio del cual se reconoce la Estabilidad Laboral Reforzada de la Dra. NINFA INÉS RUIZ FRUTO, quien ocupa el cargo de SECRETARIA (ACOGIDO) grado nominado en provisionalidad y se deja sin efecto la resolución No. 002 del 26 de enero de 2022, por medio de la cual se hace un nombramiento en propiedad en el cargo vacante de Secretario Grado Nominado de este juzgado”, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: RECONOCER LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, a la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, quien ocupa en provisionalidad el cargo de SECRETARIA (ACOGIDO) grado nominado en este Juzgado, por las consideraciones antes anotadas. Notifíquesele esta decisión. SEGUNDO. REVOCAR DIRECTAMENTE la resolución 002 de 2022, donde el Juez Nominador de este Despacho Judicial dispuso NOMBRAR EN PROPIEDAD al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, en el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado, que por tal motivo SE DEJA SIN EFECTO, por las razones o consideraciones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. Notifíquesele esta decisión. TERCERO: COMUNÍQUESE, en el término de la distancia el presente acto administrativo a los Honorables Consejo Seccional de La Judicatura del Atlántico y Unidad De Carrera Administrativa, para lo de su cargo y fines legales pertinentes, y para que procedan a estudiar la viabilidad y procedencia de incluir al aspirante señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, en la lista de elegible de otro Juzgado Municipal que presente la vacante definitiva del cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO, en procura de no hacerle nugatorios o ampararle los derechos que le asisten por haber superado el concurso de mérito para dicho cargo. CUARTO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición.” Para arribar a esa conclusión, el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA consideró lo siguiente en el acto administrativo objeto de reproche: “1.- Que el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado se encuentra VACANTE, que en la actualidad viene desempeñando en provisionalidad la abogada, Doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, desde el día 04 de noviembre de 2021. 2.- Que el día 17 de febrero de 2022, la presidencia de la Sala Administrativa del honorable Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante circular CJS22-2 de fecha 10 de febrero de 2022, emanada por el Consejo Superior De La Judicatura - notifica la “Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada” en el cual la Directora Unidad de Administración de la Carrera Judicial, señala “la decisión final sobre nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora, así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, sin que en ello intervenga el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales de la Judicatura”.1 3.- Que la doctora NINFA INÉS RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, el día 18 de febrero de 2022, presentó solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada al Juez Titular del despacho, con copia Consejo Superior De La Judicatura - Unidad De Administración De Carrera Judicial. (…) 6.- Que una vez recibida la solicitud de estabilidad laboral reforzada por la Doctora NINFA INES RUIZ FRUTO y siguiendo las directrices impartidas por el Honorable Consejo Superior De La Judicatura - Unidad De Administración De Carrera Judicial, a través de su circular CJS22-2 de fecha 10 de febrero de 2022, este Juez Nominador procede a reconocer la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA a la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, como quiera que cumple los requisitos para tal condición, puesto que se trata una mujer viuda, quien ostenta la calidad de madre cabeza de familia, lo cual tiene como sustento jurídico el artículo 43 de la constitución política, que estipula: “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, al tener a su cargo su menor hijo. Ahora bien, la Dra. NINFA INES RUIZ FRUTO no solo Tiene a su cargo y cuidado su hijo menor de edad Fabio Elías Ruiz, de cuatro años, sino también se encuentra al cuidado y supliendo las necesidades básicas de su señora madre Alba Luz Fruto, quien cuenta con 75 años de edad, es decir, dos sujetos de especial protección constitucional. Por lo anterior, no solo se está reconociendo la Estabilidad Laboral Reforzada de dicha servidora judicial en cumplimiento de un deber legal y constitucional, sino, mucho más allá, también se están salvaguardando los derechos fundamentales básicos de su hijo menor de edad (4 años) y de su señora madre adulto mayor de la tercera edad (75 años), toda vez que los dos son sujetos de especial protección constitucional de parte del estado, bajo el amparo de los artículos 44 y 46 de la Constitución Política, dado que se cumplen todos los requisitos legales, constitucionales y jurisprudenciales, desarrollados, entre otras, en la Sentencia SL- 6962021 (75680), Feb. 10/21, de la honorable Corte Suprema de Justicia (…) Se tiene entonces, que es procedente la revocatoria directa de la RESOLUCIÓN 002 de fecha 26 de enero de 2022, por parte este juzgado, toda vez que se cumplen los presupuestos legales contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 93 de la ley 1437 de 2011, ya que que el acto administrativo en mención evidentemente va en contravía de los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política; no está conforme con el interés público o social, o atenta contra él, en razón de que mantenerlo vigente no permitiría la materialización de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, como lo manda el artículo 44 supralegal, ni brindar la especial protección constitucional a que tienen derecho los adultos mayores de la tercera edad, como lo impone el artículo 46 de la C.N., especialmente cuando quedan vulnerables o desamparados en aquellos eventos en los que no se les reconoce estabilidad laboral reforzada a la única persona de quienes dependen totalmente, peligro inminente que se conjura con la presente resolución No. 003 de la fecha; y, por contera, la RESOLUCIÓN 002, emanada de este Juzgado el 26 de enero de 2022, también causa agravio injustificado, no solamente a la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, porque de lo contrario sería desconocer y hacer nugatorio su status de ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, que le ampara la C.N., la ley y la jurisprudencia, si no también se presenta agravio injustificado contra los sujetos de especial protección constitucional, como lo son el menor de edad FABIO ELIAS RUIZ y la señora ALBA LUZ FRUTO PETUZ, quienes se encuentra bajo los cuidados y manutención de la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, quien de frente a su estado de vulnerabilidad e imposibilidad de proveerse su sustento por sus propios medios, les satisface sus necesidades básicas y les materializa sus derechos fundamentales, que de manera preferencial les reconoce y protege nuestro ordenamiento jurídico. (…) 10.- Que una vez se le comunicó, el 7 de febrero, al doctor HENRY JUNIOR GONZALEZ nuestra Resolución 002 del 26 de enero de 2022, el despacho procedió a hacer los respectivos requerimientos, oficiando a la Universidad Del Atlántico a través de oficio No. 0133 de fecha 07 de febrero de 2022 y al Ministerio De Defensa, Ejercito Nacional Y Comándate De Distrito Militar No. 44, mediante oficio No. 0134 de fecha 07 de febrero de 2022, en los siguientes términos: • Si el señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, es egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO. • Si obtuvo o no y en qué año su diploma de pregrado en el programa de Derecho de la faculta de Ciencias Jurídicas de la entidad que usted representa. • Si el señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, tiene o no resuelta su situación militar. 11.- Que los días 15 y 17 de febrero de 2022, la Universidad Del Atlántico y el Comándate De Distrito Militar No. 44, dan respuesta en los siguientes términos: • Mediante oficio 000021 del DIM 44-1.9, de fecha 15 de febrero de 2022, el comandante de distrito militar No. 44, Mayor DIEGO FERNANDO ROSERO GUERRERO, Manifiesta “de conformidad a su solicitud el suscrito comandante del distrito militar No. 44 de la segunda zona de reclutamiento indica que, revisando el sistema misional de información de reclutamiento, “FENIX”, el estado actual del ciudadano HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, se encuentra en LIQUIDADO POR LIQUIDAR, es decir que actualmente no ha sido definida su situación militar.” • De igual forma el 17 de febrero de 2022, a través el jefe de departamento de admisiones de la Universidad Del Atlántico, certifico que el señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, recibió el título de ABOGADO según consta en el folio No. 60 Libro 1-B con numero de Acta 530 Registro 2160 de fecha 4 de agosto de 2017. 12.- Siguiendo la secuencia cronológica, el día 18 de febrero de 2022 la doctora NINFA INÉS RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, presentó al Juez Titular de este juzgado solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada en el el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO del despacho, es decir, que primero debe resolverse esta solicitud antes de darle posesión al nombrado, en aras de estudiar, analizar y ponderar cual de las dos pretensiones tiene prevalencia o prelación en nuestro ordenamiento jurídico, argumentos que quedaron plasmados en las consideraciones del número uno (1) al ocho (8) de la parte motiva del acto administrativo que concita nuestra atención, y en donde se concluye que el reconocimiento de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA de la actual SECRETARIA, doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, tiene prevalencia o prelación, con base en los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestos. 13.- Aunado lo anterior, si bien el comandante del Distrito Militar No. 44 de la segunda zona de reclutamiento, señala el estado actual del ciudadano HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, se encuentra en estado LIQUIDADO POR LIQUIDAR, es decir, que actualmente no tiene definida su situación militar, no es menos verdadero que el señor aspirante al cargo de Secretario, si bien es cierto que aporta captura de pantalla de la página libretamilitar.mil.co, en ningún aparte dice que tenga definida su situación militar o que se encuentre tramitando la definición de la misma. Es deber señalar, que en estos casos corresponde a los ciudadanos tramitar ante las autoridades de reclutamiento una certificación provisional en línea que acredite que se está gestionando la definición de la situación militar, esto para los efectos de que trata el artículo 20 de la Ley 1780 del 2016, que dispone que la definición de situación militar o su trámite se deberá acreditar para ejercer cargos públicos. 14.- En virtud de las anteriores motivaciones y como quiera el presente acto administrativo de ninguna manera desconoce los derechos que le asistente al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, por haber superado el concurso de méritos para ocupar el cargo de SECRETARIO, el Despacho oficiará a los Honorables Consejo Seccional de La Judicatura del Atlántico y a la Unidad De Carrera Administrativa para que procedan a estudiar la viabilidad y procedencia de incluir al aspirante señor HENRY JUNIOR GONZALEZ en la lista de elegible de otro Juzgado Municipal en el cual se presente la vacante definitiva del cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO.” Conforme a lo detallado, la Sala advierte que el líder del mencionado despacho judicial desconoció abiertamente la jurisprudencia constitucional referente al pilar del mérito como principio rector del acceso al empleo público (artículo 125 Superior, T-340 de 2020, T-464 de 2019, entre otras). En efecto, marginó tal precepto constitucional, a través del cual se pretende asegurar el cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, previstos en los artículos 2 y 209 Superiores. Ello, con el objeto de que la prestación del servicio público sea por personas calificadas, lo cual se traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad, así como en la selección imparcial de la función pública, que redunda en la igualdad de trato y de oportunidades. Se recuerda que el establecimiento de concursos públicos implica que el mérito sea el criterio determinante para acceder a un cargo, donde cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la arbitrariedad del nominador (T-340 de 2020). Concretamente, la Corte Constitucional ha sostenido, en pronunciamientos C-901 de 2008 y C-588 de 2009, que el principio de mérito: “(…) constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” Así, el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA también olvidó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad es relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos (T-464 de 2019). De ese modo, los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos. Pues, se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019). Entonces, el suceso que el funcionario accionado se haya opuesto al criterio obligatorio y vinculante en el marco del nombramiento de HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ (ganador del concurso de méritos) en el cargo en disputa, so pretexto de que NINFA INÉS RUIZ FRUTO (persona vinculada en provisionalidad) se le reconoció la estabilidad laboral reforzada, constituye una lesión a los derechos fundamentales de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, debido proceso, trabajo e igualdad de la peticionaria del resguardo. El agravio se torne más patente, si se tiene en cuenta que el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA no justificó los motivos por los cuales se apartó de la línea jurisprudencial sobre la temática a la que estaba compelido a pronunciarse, al ser nominador en el citado concurso de méritos, donde HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ es el protagonista principal. Pues, simplemente, le bastó la condición alegada por NINFA INÉS RUIZ FRUTO franca desatención al ejercicio racional (ponderación) que la Corte Constitucional ha realizado de tiempo atrás, donde ha explicado que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019) Por ese motivo, conforme se anunció, la Sala confirmará el amparo concedido por el Tribunal a quo, así como la orden impartida al mencionado funcionario judicial. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Desvinculación del cargo en provisionalidad: imposibilidad de disponer el reintegro de la accionante por cuanto ello vulneraría los derechos fundamentales de la persona que accedió a la vacante, a través del concurso de méritos DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Condición de prepensionado - Desvinculación del cargo en provisionalidad: inaplicabilidad del Decreto 1415 de 2021 en favor de la impugnante, porque la aludida normativa no cobija a los servidores de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Rama Ejecutiva Tesis «La Sala no puede acceder a la pretensión de los recurrentes, porque ello vulneraría los derechos fundamentales de HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, quien, se insiste, accedió a la vacante, a través del concurso de méritos, e iría en contra de la jurisprudencia constitucional que reconoce la carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de empleos públicos (T-464 de 2019). Con base en lo descrito, la emisión de esta sentencia implica que, el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA proceda con el nombramiento en propiedad en el Cargo de Secretario Municipal Grado Nominado al señor HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído».

CUI 08001220400020220011101 Rad. 123401 Henry Junior González Gómez Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP6540-2022 Radicación No. 123401 (Aprobado Acta No.112) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por NINFA INÉS RUIZ FRUTO y el JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, contra el fallo de tutela proferido el 22 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, invocado por HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, contra el juzgado recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: Se desprende de la demanda de amparo que, el señor HENRY GONZALEZ GÓMEZ, conforme a las previsiones del acuerdo No CSJATA14-647 del 06 de octubre de 2017 del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, participó en el concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles en la provisión de los cargos de empleados de carrera de los Tribunales, Juzgados, Centros de Servicios Oficinas de Servicios y apoyo; habiendo superado todas las etapas del concurso.

Para el 23 de diciembre de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura expidió la resolución CSJATA21-353 por la cual se formula la lista de elegibles ante el JUZGADO 10 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, con el fin de proveer el cargo de SECRETARIO MUNICIPAL GRADO NOMINADO, en el que figura como único candidato, siendo comunicada al titular del despacho el 11 de enero de 2022, para que procediere con el respectivo nombramiento y posterior posesión, conforme a las previsiones de los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996.

Mediante resolución No 002 del 26 de enero de 2022, se realiza el nombramiento en propiedad del Sr. GONZALEZ GÓMEZ, en el cargo de Secretario de Juzgado Municipal; aceptándose el 8 de febrero de 2022, renunciando a los términos de que trata el artículo 133 de la ley 270 de 1996, y manifestando su intención de posesionarse el 10 de febrero de 2022.

Que, dada (sic) a la imposibilidad de comunicación con el despacho judicial, para el 25 de febrero de 2022, remite un nuevo correo electrónico, indicando que por motivos ajenos a su voluntad no había sido posible tomar posesión de cargo, y en que en consecuencia de ello lo haría el 1 de marzo de 2022; no obstante, indica que el 28 de febrero le fue notificado la resolución N. 003 del 25 de febrero de 2022, a través de la cual el NOMINADOR realiza una revocatoria directa de la resolución No 002 del 26 de Enero de 2022 por la cual se me le había nombrado en propiedad al actor, y en su defecto se reconoce a favor de la empleada NINFA RUIZ FRUTO, estabilidad laboral reforzada, como madre cabeza de familia.

En contra del referido acto administrativo se presentó recurso de reposición, reconociendo el actor que el mismo no ha sido desatado, pero que, pese a ello, la acción de tutela resulta procedente a voces del artículo 9 del decreto 2591 de 1991, dada la inminencia de un perjuicio irremediable en su contra, al encontrarse desempleado, ser el sustento de su grupo familiar conformado por sus padres ambos mayores de 50 años, quienes también se encuentran desempleados.

Aunado a lo precedente, manifestó haber sido diagnosticado con amnesia renal derecha, lo que indica que cuenta solo con el riñón izquierdo, mismo que presenta cálculos renales, obligándolo a realizar controles periódicos. Razones estas por las que acude al presente mecanismo constitucional, con miras a que se amparen sus derechos fundamentales, dejándose sin efecto la resolución No 003 del 25 de febrero de 2022, por medio de la cual el Juez 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías le reconoció la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia a la Dra. NINFA RUIZ FRUTO, y revoca la resolución 002 del 26 de enero de 2022, a través del cual se realizaba su nombramiento en propiedad.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante decisión adoptada el 22 de marzo de 2022, concedió el amparo invocado por el accionante, en el sentido de resolver lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del debido proceso, y acceso a cargos públicos del ciudadano HENRY JUNIOR GONZALEZ GOMEZ, deprecados como vulnerados dentro de la Acción de Tutela incoada en contra del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la Resolución 003 del 25 de febrero de 2022, proferida por el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, mediante la cual se revocó de manera directa la Resolución No 002 del 26 de enero de 2022, que nombraba en propiedad en el Cargo de SECRETARIO MUNICIPAL GRADO NOMINADO al Dr. HNERY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, y en su defecto, se reconoció estabilidad laboral reforzada por madre cabeza de familia a quien ostenta dicho cargo en provisionalidad, Dra. NINFA RUIZ FRUTO; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENAR al titular JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído, proceda con el nombramiento en propiedad en el Cargo de SECRETARIO MUNICIPAL GRADO NOMINADO al Dr. HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.” Lo anterior, al considerar que el acto administrativo de 25 de febrero de 2022, transgrede los derechos fundamentales del señor GONZÁLEZ GÓMEZ, pues desconoció el debido proceso administrativo, y los derechos de carrera del actor.

Por consiguiente, indicó que, “pese a la existencia de un recurso de reposición en trámite”, procedía el amparo constitucional. Esto, puesto que, “pese a la finalidad constitucional que se imprimió al acto administrativo cuestionado, ha de iterarse que la Provisionalidad, inclusive en tratándose de una persona a la que se le reconoce estabilidad laboral reforzada, no debe permanecer indefinida en el tiempo, y en la resolución de marras no se desprende su transitoriedad, o el cumplimiento de una condición especifica; circunstancias estas que en conjunción con las consideraciones vertidas en la providencia imponen el amparo de los derecho reclamados como vulnerados por el Sr. HERNRY GONZALEZ GÓMEZ.” Aunado a esto, aseveró que en el presente asunto no se advertía vulnerado la estabilidad laboral ni el mínimo vital de la señora NINFA INÉS RUIZ FRUTO, teniendo en cuenta que, “(…) aun cuando se indica que la madre de la Dra. NINFA RUIZ FRUTO, depende económicamente de esta, es un hecho probado sumariamente, que pese a la edad ejerce como litigante en la ciudad de Barranquilla, figurando además como cotizante al sistema de seguridad social en salud.

Lo precedente implica que no existe un estado de orfandad absoluta en caso de ausencia de la Dra. NINFA RUIZ FRUTO, es decir, no se logró acreditar con suficiencia que, en el evento de muerte, enfermedad grave, de la madre, o cualquier otra circunstancia excepcional, otro familiar pudiere hacerse cargo del menor. De manera que, dada la convivencia o no con otros familiares, entre estos, se impone un deber de SOLIDARIDAD.” LA IMPUGNACIÓN NINFA INÉS RUIZ FRUTO y el JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA impugnaron el fallo proferido en primera instancia, y solicitaron que, el mismo, sea revocado.

El titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA remitió copia de la Resolución No. 004 del 25 de marzo de 2022, mediante la cual, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución No. 003 del 25 de febrero de 2022, contentiva del acto administrativo mixto de revocatoria directa de su nombramiento y otro asunto.

Asimismo, indicó que, “tenemos en trámite un recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 14 de marzo de 2022 por el Sindicato de Empleados Judiciales contra nuestra Resolución No. 003 del 25 de febrero de 2022.” Por su parte, la señora NINFA INÉS RUIZ FRUTO manifestó que el actor ha desconocido el carácter subsidiario de la acción constitucional, al tener otros mecanismos de defensa judiciales idóneos para atacar el acto administrativo objeto de reproche, como es el medio de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, el acto administrativo de 25 de febrero de 2022 aún no se encuentra en firme, al encontrarse en trámite el recurso de reposición en subsidio de apelación, interpuesto por el Sindicato de Empleados Judiciales.

Expuso que, “la posesión en el cargo de Secretario era una mera expectativa, tanto que ni siquiera reúne los requisitos para posesionarse en el mismo, puesto que no tiene definida su situación militar ni acredito certificación de que se encuentre en trámite, impase u obstáculo que se explicó en los numerales 11 y 13 de las consideraciones de la RESOLUCIÓN No. 003 DE 2022 del veinticinco (25) de febrero del año dos mil veintidós (2.022)”.

Alegó que, el juez de primera instancia en el presente asunto, invade la órbita del juez ordinario, y excede las competencias del juez constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento Interno de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación impuesto por NINFA INÉS RUIZ FRUTO y el JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, contra el fallo de tutela proferido el 22 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, invocado por HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, contra el juzgado recurrente.

El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual[footnoteRef:1], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [1: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente.

Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[footnoteRef:2]. [2: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.

La Ley 1437 de 2011, introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente[footnoteRef:3]. [3: Sentencia SU-355 de 2015.] La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras, se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto[footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas[footnoteRef:5]. [5: Ibídem. ] ANÁLISIS DEL ASUNTO La impugnación se centra en un punto específico: determinar determinar si el a quo constitucional acertó al amparar los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos en favor del señor HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, presuntamente vulnerados por el JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, así como ordenar al titular de dicho despacho que designe al memorialista en el puesto de trabajo de Secretario Municipal Grado Nominado a su cargo, acorde con la lista de elegibles conformada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico.

Ello, bajo los argumentos relativos a que frente a la situación de NINFA INÉS RUIZ FRUTO y HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ: “existen dos presupuestos que pueden inclinar la balanza para uno u otro caso, es decir, una tensión entre el derecho del funcionario que gana el cargo por concurso en propiedad y la estabilidad laboral reforzada que fuere reconocida; y a juicio de la sala, la balanza ha de inclinarse hacia el primero, puesto que: (i) el cargo de Secretario nominado fue ofertado en la convocatoria sin ningún tipo de novedad (ii) el aspirante superó las fases del concurso (iii) se le nombró en propiedad mediante resolución 002 de 2022; y (iv) abruptamente se deja sin efecto ese acto administrativo con resolución 003 de 2022, sin que aparezca clara la figura de “madre cabeza de familia” de la Dra. NINFA RUIZ FRUTO, por los motivos ya expuestos.”[footnoteRef:6] [6: Folio 12, fallo de primera instancia.] Ahora bien, de entrada, la Sala advierte que modificará la sentencia recurrida, en sentido de tener en cuenta la situación de la recurrente, y en lo demás confirmará el fallo impugnado.

Para llegar a esa conclusión, se analizarán los requisitos de procedencia de la acción de tutela, para, finalmente, adentrarnos al estudio del fondo del asunto. 1. Procedencia de la acción de tutela El asunto cuestionado ostenta trascendencia constitucional, por cuanto se refiere al presunto desconocimiento de la jurisprudencia constitucional en lo referente al derecho al acceso de cargos públicos.

La peticionaria expone que el yerro en el que incurrió el funcionario es de tal magnitud que vulnera sus derechos fundamentales. En cuanto a la subsidiariedad, se advierte que debe ser abordada desde dos perspectivas. La primera, la supuesta exigencia del agotamiento de los recursos al interior de la actuación administrativa a cargo del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA.

Y el segundo, de cara a la existencia de mecanismos de defensa judicial ordinarios, tal como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sobre el primero, conviene señalar que, si bien es cierto, que contra la Resolución No. 003 del 25 de febrero de 2022 emitida por el juzgado accionado, el Sindicato de Empleados Judiciales interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, el cual, se encuentra en trámite para ser resuelto y, por consiguiente, el acto administrativo no ha cobrado ejecutoria al no ser resuelto de fondo; también lo es, que el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 señala que: Artículo 9.

Agotamiento de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(Énfasis fuera de texto) Con base en dicha disposición jurídica, resulta inviable exigir al interesado el agotamiento del recurso de reposición contra la precitada resolución, conforme lo plantean los recurrentes, porque ello es contrario al régimen legal que regula esta acción constitucional. Acerca de la segunda arista formulada, es un hecho cierto que el citado acto administrativo es susceptible de controversia a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional (CC SU-086/99; SU-613/02; SU-691/17, T- 464/19; entre otras) y esta Corporación (STP1750-2022; STC14559-2021; STC4966-2016; STC15814-2018; STL5516-2017, STP5322-2022, entre otras), la existencia del aludido instrumento de defensa no significa la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Puntualmente, en tratándose de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no siempre son eficaces para resolver el problema jurídico planteado. Ello, debido a que generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito, a eventualidades tales como que la lista de elegibles pierda su vigencia, se termine el período del cargo para el cual concursaron o se ocupe la vacante para la cual estaba aspirando.

Escenarios en los cuales la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica que no comprende el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar. Además, significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.

En relación con la inmediatez, se percibe que la demanda de tutela fue promovida en un término prudencial, pues, entre la emisión de la resolución en mención (25 de febrero de 2022) y la interposición de la presente protección (7 de marzo de 2022), transcurrió menos de seis (6) días hábiles. El libelista identificó con solvencia los hechos que, en su sentir, son generadores de la lesión enrostrada, así como los derechos agraviados.

Además, la presente tutela no pretende controvertir un fallo proferido al interior de un asunto de similar naturaleza, sino un acto administrativo dentro del trámite de un concurso de méritos, cuya procedencia ha sido admitida de manera excepcional por la jurisprudencia constitucional (CC T-340 de 2020). 2. Caso concreto De acuerdo con los antecedentes, HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ superó satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios, convocado mediante el Acuerdo Nº CSJBTA14-647 de 6 de octubre de 2017.

De ahí que haya ocupado el lugar para el cargo de Secretario Municipal – Grado Nominado, en la lista de elegibles publicada el 23 de diciembre de 2021 por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en Resolución No. CSJATA21-353. Con ocasión a su logro, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes de diciembre de 2021, optó por dicho puesto de trabajo al interior del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA.

Seguidamente, el titular de dicho despacho judicial dispuso, en Resolución No. 002 de 26 de enero de 2022, lo siguiente: “PRIMERO. NOMBRAR EN PROPIEDAD en el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863.

SEGUNDO

COMUNÍQUESELE este nombramiento al interesado de conformidad y para los efectos preceptuados en el artículo 133 de la ley 270 de 1996.

TERCERO. POSESIÓNESE EN PROPIEDAD en el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863., una vez acredite y se verifique que cumple los requisitos de ley para tal efecto.” No obstante, mediante Resolución No. 003 de 2022 de 25 de febrero de 2022 “Por medio del cual se reconoce la Estabilidad Laboral Reforzada de la Dra. NINFA INÉS RUIZ FRUTO, quien ocupa el cargo de SECRETARIA (ACOGIDO) grado nominado en provisionalidad y se deja sin efecto la resolución No. 002 del 26 de enero de 2022, por medio de la cual se hace un nombramiento en propiedad en el cargo vacante de Secretario Grado Nominado de este juzgado”, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: RECONOCER LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, a la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, quien ocupa en provisionalidad el cargo de SECRETARIA (ACOGIDO) grado nominado en este Juzgado, por las consideraciones antes anotadas.

Notifíquesele esta decisión.

SEGUNDO. REVOCAR DIRECTAMENTE la resolución 002 de 2022, donde el Juez Nominador de este Despacho Judicial dispuso NOMBRAR EN PROPIEDAD al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, en el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado, que por tal motivo SE DEJA SIN EFECTO, por las razones o consideraciones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

Notifíquesele esta decisión.

TERCERO

COMUNÍQUESE, en el término de la distancia el presente acto administrativo a los Honorables Consejo Seccional de La Judicatura del Atlántico y Unidad De Carrera Administrativa, para lo de su cargo y fines legales pertinentes, y para que procedan a estudiar la viabilidad y procedencia de incluir al aspirante señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, en la lista de elegible de otro Juzgado Municipal que presente la vacante definitiva del cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO, en procura de no hacerle nugatorios o ampararle los derechos que le asisten por haber superado el concurso de mérito para dicho cargo.

CUARTO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición.” Para arribar a esa conclusión, el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA consideró lo siguiente en el acto administrativo objeto de reproche: “1.- Que el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO de este juzgado se encuentra VACANTE, que en la actualidad viene desempeñando en provisionalidad la abogada, Doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, desde el día 04 de noviembre de 2021. 2.- Que el día 17 de febrero de 2022, la presidencia de la Sala Administrativa del honorable Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante circular CJS22-2 de fecha 10 de febrero de 2022, emanada por el Consejo Superior De La Judicatura – notifica la “Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada” en el cual la Directora Unidad de Administración de la Carrera Judicial, señala “la decisión final sobre nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora, así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, sin que en ello intervenga el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales de la Judicatura”.1 3.- Que la doctora NINFA INÉS RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, el día 18 de febrero de 2022, presentó solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada al Juez Titular del despacho, con copia Consejo Superior De La Judicatura – Unidad De Administración De Carrera Judicial.

(…) 6.- Que una vez recibida la solicitud de estabilidad laboral reforzada por la Doctora NINFA INES RUIZ FRUTO y siguiendo las directrices impartidas por el Honorable Consejo Superior De La Judicatura – Unidad De Administración De Carrera Judicial, a través de su circular CJS22-2 de fecha 10 de febrero de 2022, este Juez Nominador procede a reconocer la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA a la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, como quiera que cumple los requisitos para tal condición, puesto que se trata una mujer viuda, quien ostenta la calidad de madre cabeza de familia, lo cual tiene como sustento jurídico el artículo 43 de la constitución política, que estipula: “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, al tener a su cargo su menor hijo.

Ahora bien, la Dra. NINFA INES RUIZ FRUTO no solo Tiene a su cargo y cuidado su hijo menor de edad Fabio Elías Ruiz, de cuatro años, sino también se encuentra al cuidado y supliendo las necesidades básicas de su señora madre Alba Luz Fruto, quien cuenta con 75 años de edad, es decir, dos sujetos de especial protección constitucional. Por lo anterior, no solo se está reconociendo la Estabilidad Laboral Reforzada de dicha servidora judicial en cumplimiento de un deber legal y constitucional, sino, mucho más allá, también se están salvaguardando los derechos fundamentales básicos de su hijo menor de edad (4 años) y de su señora madre adulto mayor de la tercera edad (75 años), toda vez que los dos son sujetos de especial protección constitucional de parte del estado, bajo el amparo de los artículos 44 y 46 de la Constitución Política, dado que se cumplen todos los requisitos legales, constitucionales y jurisprudenciales, desarrollados, entre otras, en la Sentencia SL- 6962021 (75680), Feb. 10/21, de la honorable Corte Suprema de Justicia (…) Se tiene entonces, que es procedente la revocatoria directa de la RESOLUCIÓN 002 de fecha 26 de enero de 2022, por parte este juzgado, toda vez que se cumplen los presupuestos legales contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 93 de la ley 1437 de 2011, ya que que el acto administrativo en mención evidentemente va en contravía de los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política; no está conforme con el interés público o social, o atenta contra él, en razón de que mantenerlo vigente no permitiría la materialización de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás, como lo manda el artículo 44 supralegal, ni brindar la especial protección constitucional a que tienen derecho los adultos mayores de la tercera edad, como lo impone el artículo 46 de la C.N., especialmente cuando quedan vulnerables o desamparados en aquellos eventos en los que no se les reconoce estabilidad laboral reforzada a la única persona de quienes dependen totalmente, peligro inminente que se conjura con la presente resolución No. 003 de la fecha; y, por contera, la RESOLUCIÓN 002, emanada de este Juzgado el 26 de enero de 2022, también causa agravio injustificado, no solamente a la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, porque de lo contrario sería desconocer y hacer nugatorio su status de ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, que le ampara la C.N., la ley y la jurisprudencia, si no también se presenta agravio injustificado contra los sujetos de especial protección constitucional, como lo son el menor de edad FABIO ELIAS RUIZ y la señora ALBA LUZ FRUTO PETUZ, quienes se encuentra bajo los cuidados y manutención de la doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, quien de frente a su estado de vulnerabilidad e imposibilidad de proveerse su sustento por sus propios medios, les satisface sus necesidades básicas y les materializa sus derechos fundamentales, que de manera preferencial les reconoce y protege nuestro ordenamiento jurídico.

(…) 10.- Que una vez se le comunicó, el 7 de febrero, al doctor HENRY JUNIOR GONZALEZ nuestra Resolución 002 del 26 de enero de 2022, el despacho procedió a hacer los respectivos requerimientos, oficiando a la Universidad Del Atlántico a través de oficio No. 0133 de fecha 07 de febrero de 2022 y al Ministerio De Defensa, Ejercito Nacional Y Comándate De Distrito Militar No. 44, mediante oficio No. 0134 de fecha 07 de febrero de 2022, en los siguientes términos: • Si el señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, es egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO. • Si obtuvo o no y en qué año su diploma de pregrado en el programa de Derecho de la faculta de Ciencias Jurídicas de la entidad que usted representa. • Si el señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, tiene o no resuelta su situación militar. 11.- Que los días 15 y 17 de febrero de 2022, la Universidad Del Atlántico y el Comándate De Distrito Militar No. 44, dan respuesta en los siguientes términos: • Mediante oficio 000021 del DIM 44-1.9, de fecha 15 de febrero de 2022, el comandante de distrito militar No. 44, Mayor DIEGO FERNANDO ROSERO GUERRERO, Manifiesta “de conformidad a su solicitud el suscrito comandante del distrito militar No. 44 de la segunda zona de reclutamiento indica que, revisando el sistema misional de información de reclutamiento, “FENIX”, el estado actual del ciudadano HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, se encuentra en LIQUIDADO POR LIQUIDAR, es decir que actualmente no ha sido definida su situación militar.” • De igual forma el 17 de febrero de 2022, a través el jefe de departamento de admisiones de la Universidad Del Atlántico, certifico que el señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, recibió el título de ABOGADO según consta en el folio No. 60 Libro 1-B con numero de Acta 530 Registro 2160 de fecha 4 de agosto de 2017. 12.- Siguiendo la secuencia cronológica, el día 18 de febrero de 2022 la doctora NINFA INÉS RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, presentó al Juez Titular de este juzgado solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada en el el cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO del despacho, es decir, que primero debe resolverse esta solicitud antes de darle posesión al nombrado, en aras de estudiar, analizar y ponderar cual de las dos pretensiones tiene prevalencia o prelación en nuestro ordenamiento jurídico, argumentos que quedaron plasmados en las consideraciones del número uno (1) al ocho (8) de la parte motiva del acto administrativo que concita nuestra atención, y en donde se concluye que el reconocimiento de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA de la actual SECRETARIA, doctora NINFA INES RUIZ FRUTO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.868.999, tiene prevalencia o prelación, con base en los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestos. 13.- Aunado lo anterior, si bien el comandante del Distrito Militar No. 44 de la segunda zona de reclutamiento, señala el estado actual del ciudadano HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, se encuentra en estado LIQUIDADO POR LIQUIDAR, es decir, que actualmente no tiene definida su situación militar, no es menos verdadero que el señor aspirante al cargo de Secretario, si bien es cierto que aporta captura de pantalla de la página libretamilitar.mil.co, en ningún aparte dice que tenga definida su situación militar o que se encuentre tramitando la definición de la misma.

Es deber señalar, que en estos casos corresponde a los ciudadanos tramitar ante las autoridades de reclutamiento una certificación provisional en línea que acredite que se está gestionando la definición de la situación militar, esto para los efectos de que trata el artículo 20 de la Ley 1780 del 2016, que dispone que la definición de situación militar o su trámite se deberá acreditar para ejercer cargos públicos. 14.- En virtud de las anteriores motivaciones y como quiera el presente acto administrativo de ninguna manera desconoce los derechos que le asistente al señor HENRY JUNIOR GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.044.426.863, por haber superado el concurso de méritos para ocupar el cargo de SECRETARIO, el Despacho oficiará a los Honorables Consejo Seccional de La Judicatura del Atlántico y a la Unidad De Carrera Administrativa para que procedan a estudiar la viabilidad y procedencia de incluir al aspirante señor HENRY JUNIOR GONZALEZ en la lista de elegible de otro Juzgado Municipal en el cual se presente la vacante definitiva del cargo de SECRETARIO GRADO NOMINADO.” Conforme a lo detallado, la Sala advierte que el líder del mencionado despacho judicial desconoció abiertamente la jurisprudencia constitucional referente al pilar del mérito como principio rector del acceso al empleo público (artículo 125 Superior, T-340 de 2020, T-464 de 2019, entre otras).

En efecto, marginó tal precepto constitucional, a través del cual se pretende asegurar el cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, previstos en los artículos 2 y 209 Superiores. Ello, con el objeto de que la prestación del servicio público sea por personas calificadas, lo cual se traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad, así como en la selección imparcial de la función pública, que redunda en la igualdad de trato y de oportunidades.

Se recuerda que el establecimiento de concursos públicos implica que el mérito sea el criterio determinante para acceder a un cargo, donde cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la arbitrariedad del nominador (T-340 de 2020). Concretamente, la Corte Constitucional ha sostenido, en pronunciamientos C-901 de 2008 y C-588 de 2009, que el principio de mérito: “ (…) constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” Así, el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA también olvidó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad es relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos (T-464 de 2019).

De ese modo, los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos. Pues, se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019).

Entonces, el suceso que el funcionario accionado se haya opuesto al criterio obligatorio y vinculante en el marco del nombramiento de HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ (ganador del concurso de méritos) en el cargo en disputa, so pretexto de que NINFA INÉS RUIZ FRUTO (persona vinculada en provisionalidad) se le reconoció la estabilidad laboral reforzada, constituye una lesión a los derechos fundamentales de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, debido proceso, trabajo e igualdad de la peticionaria del resguardo.

El agravio se torne más patente, si se tiene en cuenta que el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA no justificó los motivos por los cuales se apartó de la línea jurisprudencial sobre la temática a la que estaba compelido a pronunciarse, al ser nominador en el citado concurso de méritos, donde HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ es el protagonista principal.

Pues, simplemente, le bastó la condición alegada por NINFA INÉS RUIZ FRUTO franca desatención al ejercicio racional (ponderación) que la Corte Constitucional ha realizado de tiempo atrás, donde ha explicado que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019) Por ese motivo, conforme se anunció, la Sala confirmará el amparo concedido por el Tribunal a quo, así como la orden impartida al mencionado funcionario judicial.

La Sala no puede acceder a la pretensión de los recurrentes, porque ello vulneraría los derechos fundamentales de HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, quien, se insiste, accedió a la vacante, a través del concurso de méritos, e iría en contra de la jurisprudencia constitucional que reconoce la carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de empleos públicos (T-464 de 2019).

Con base en lo descrito, la emisión de esta sentencia implica que, el titular del JUZGADO DÉCIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA proceda con el nombramiento en propiedad en el Cargo de Secretario Municipal Grado Nominado al señor HENRY JUNIOR GONZÁLEZ GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.

TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11