Radicación tutela n°. 98467 Enrique Moreno Guerrero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6537-2018 Radicación n°. 98467 Acta 152 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por ENRIQUE MORENO GUERRERO, contra la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE BELÉN DE LOS ANDAQUÍES (CAQUETÁ) y a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2013-00058, adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES ENRIQUE MORENO GUERRERO acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Para el efecto argumentó que por hechos ocurridos presuntamente el 16 de octubre de 2013, fue capturado el 17 de diciembre de 2015 y se le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.

Manifestó que la fiscalía presentó el escrito de acusación y las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, autoridad ante la cual, se presentó un escrito de preacuerdo en el que se pactó la variación de la calificación jurídica del delito imputado a acoso sexual y se fijó una pena de 30 meses de prisión, el cual fue aprobado el 8 de marzo de 2017.

Agregó que contra tal determinación, el representante del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas interpusieron recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron enviadas a la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. Sostuvo que el 9 de febrero de 2018, la Corporación en cita, revocó el auto impugnado e improbó el preacuerdo, decisión en la que considera se incurrió en vía de hecho, toda vez que se desconoce la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que posibilita preacordar en el sentido de variar la calificación jurídica y fijar la pena a imponer.

En ese contexto, pidió el amparo de los derechos antes mencionados y en consecuencia, que se deje sin efecto la providencia emitida por el Tribunal demandado y se profiera una nueva decisión acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El magistrado ponente de la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia refirió que se debe negar la protección invocada, toda vez que el cuestionamiento del actor no involucra derechos constitucionales, a lo que se suma que no se vulneraron los derechos de MORENO GUERRERO. 2.

El juez promiscuo del circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá), indicó que en audiencia del 8 de marzo de 2017, verificó y aprobó el preacuerdo presentado por la Fiscalía, cuya decisión fue revocada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, en la que se tuvo en consideración jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de los años 2008 a 2011.

No obstante, la segunda instancia no aplicó la jurisprudencia reciente de esta Corte, que en Sala de Decisión de Tutelas No. 2, reafirmó que se podía realizar la variación de la adecuación típica de actos sexuales abusivos con menor de catorce años a acoso sexual y en la que analizó una decisión emitida por la Sala demandada en este asunto, en la que se advirtió la indebida interpretación que realiza la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia del numeral 7 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 3.

El defensor de ENRIQUE MORENO GUERRERO indicó que era procedente el amparo invocado, en la medida en que el Tribunal accionado desconoció la jurisprudencia emitida por esta Corporación en materia de preacuerdos. 4. El Fiscal 14 delegado ante los jueces penales del circuito de Belén de los Andaquíes, refirió que adelanta el proceso 2013-00058, contra el hoy accionante, en el que el 17 de diciembre de 2015 se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Afirmó que el 15 de febrero de 2016, presentó el escrito de acusación, el cual fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito del aludido municipio, que el 14 de junio de 2016, realiza la audiencia de formulación de acusación y fija fecha para la audiencia preparatoria. Indicó que el 26 de septiembre del mismo año, presentó acta de preacuerdo en la que se varió la calificación jurídica de actos sexuales con menor de 14 años a acoso sexual agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cuya verificación se adelantó el 8 de marzo de 2017, fecha en la que el juzgado aprobó el preacuerdo.

Informó que dicha decisión fue impugnada por el apoderado de las víctimas y el representante del Ministerio Público y en providencia del 22 de enero del presente año, el Tribunal Superior de Florencia la revocó, al interpretar de manera errónea el artículo 199 de la Ley 1098 de 2016, pues dicha norma no prohíbe la celebración de preacuerdos sino la rebaja de pena con base ellos, situación que no ocurrió en el presente asunto, con lo que se desconoció la jurisprudencia emitida por esta Corporación. Por lo anterior, solicitó conceder el amparo invocado y ordenar al accionado aprobar el preacuerdo presentado.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por ENRIQUE MORENO GUERRERO contra la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. En el asunto objeto de análisis, el accionante solicita por vía de tutela que se deje sin efecto la decisión emitida el 22 de enero de 2018, mediante la cual, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, revocó el auto del 8 de marzo de 2017, emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes y en su lugar, improbó el preacuerdo suscrito entre MORENO GUERRERO y la Fiscalía, en cuanto advierte la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.

Sobre el particular, debe indicar esta Sala que de conformidad con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tal presupuesto ha sido reconocido de manera reiterada por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha dicho la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

Además, la Corte Constitucional puntualizó sobre la improcedencia de la acción tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, que: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). Así las cosas, atendiendo el marco legal y jurisprudencial reseñado, resulta evidente que en el presente no se cumple el requisito de la subsidiariedad.

Lo anterior, debido a que la inconformidad que plantea ENRIQUE MORENO GUERRERO se presenta en torno a la actuación adelantada en su contra, la cual se encuentra en trámite, toda vez que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, luego de la improbación del preacuerdo, las diligencias retornaron al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, en el que se encontraba pendiente la realización de la audiencia preparatoria.

De manera que, el demandante tiene la posibilidad de realizar un nuevo preacuerdo o no aceptar cargos y permitir que se adelanten las etapas procesales. Además, en caso de que se emita en su contra sentencia condenatoria MORENO GUERRERO puede interponer el recurso de apelación y contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el A quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

En ese orden, considera la Sala que un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. Por lo anterior, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Así las cosas, lo procedente en este evento es negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. NEGAR el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 39 y ss de la actuación. � Folio 52 y ss ibídem. � Folios 57 – 58 de la actuación. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 50.399, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488, entre otras. 1 13