Tutela Primera Instancia Rad. 137504 CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ 11001020400020240093400 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP6533-2024 Radicación n°. 137504 (Acta n°. 118) Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ como agente oficioso de su menor hija N.A.L.A., contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cimitarra – Santander y la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, y la “protección del derecho fundamental de su menor hija a la unidad familiar regulado en el artículo 44 de la Constitución Política”. 2.
Del trámite se comunicó a los accionados para que informaran todo lo pertinente con las decisiones del 22 de agosto de 2023 y 19 de enero de 2024, en contra de CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ. Igualmente, se ordenó vincular al lugar de reclusión del accionante - CRB de Barrancabermeja-Santander y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal del Municipio de Yumbo Valle, para que realizaran las actividades necesarias dentro de sus competencias, con el ánimo de establecer con quién vive la menor N.A.L.A. y quién responde por su cuidado.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3. Señala el accionante como hechos vulneradores de los derechos de su menor hija N.A.L.A., los siguientes: «PRIMERO: Para el día 25 de septiembre de 2022, fui capturado por miembros de la policía (sic) Nacional en la vía de jurisdicción del municipio de Cimitarra Santander, cuando me dirigía en un bus de servicio público de la empresa Brasilia por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: posterior (sic) a la captura se me realizaron las audiencias denominadas preliminares ante el juzgado segundo municipal de cimitarra, quien legalizo captura, imputo cargo y me impuso la medida que hoy pesa sobre mí.
TERCERO: Posteriormente ante el acompañamiento del abogado procedí a realizar un preacuerdo con la fiscalía en aras de colaborar con la administración de justicia y solucionar el (sic) más pronto mi situación jurídica, preacuerdo que fue aceptado por el juzgado de conocimiento.
CUARTO: Posterior a esa verificación del preacuerdo se hizo audiencia donde se expusieron mis condiciones sociales, familiares y personales donde mi apoderado de manera clara realizó solicitud para la concepción de la domiciliaria en mi favor y en favor de mi hija, por contar con esa condición de padre cabeza de familia, donde expuso las condiciones de mi hija, mis condiciones personales, familiares y sociales, donde se demostró que a este impase tan lamentable sostenía la custodia de mi menor hija, que la misma actualmente está con una persona ajena a su familia en la ciudad de Cali –Colombia, que cuento con la patria potestad de mi hija concedida por la madre de ella a mi favor, se allego informe socio familiar que demuestra las condiciones de mi hija y las mías, que solo los dos conformaos (sic) el núcleo familiar, prueba que no fue valorada por las instancias que profirieron las decisiones, así mismo se allego informe de Psicología (sic) elaborado con una profesional donde es evidente que la menor está en un estado de vulnerabilidad que no fue valorado por las autoridades judiciales.
QUINTO: En virtud a lo anterior, se emitió providencia de fechas 22 de agosto de 2023, por el juzgado de conocimiento condenado (sic) a la pena preacordada y en la cual me niega el subrogado penal sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico que regula la condición de padre cabeza de familia, pese a existir acreditada dicha situación por los expertos en cada una de las áreas y siendo una prueba técnica, la primera instancia no realizó la respectiva elaboración cometiendo por ello vías de hecho y de derecho.
SEXTO: Emitida esta decisión mi apoderado presento en su oportunidad el debido recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia donde se expuso todas las inconformidades frente a la falta de valoración de las pruebas o elementos materiales que acreditaban esa condición de padre cabeza de familia, la no existencia de familia extensa, que poseo la custodia y cuidado personal de mi hija, que la mamá no vive con su hija, que está en otro país y mi hija está sola acá en Colombia, desconociendo con ello la ley 1232 de 2008, ley 750 de 2002, ley 1098 de 2006 y Art 44 de la Constitucional.
SÉPTIMO: Recurrida la decisión de primera instancia el Tribual Superior de San Gil, Mediante en (sic) sentencia del 19 de enero de 2024, mediante (sic) la cual confirmo la decisión de primera instancia con el argumento que la menor tiene comunicación con la menor, pero no tiene en consideración que la menor no vive con su progenitora, que están en países totalmente diferentes, es decir, que desconoce su misma conclusión pues establece que si cumplo con esa condición de padre cabeza de familia (…) Así mismo expresa el tribual que “no hay duda que el procesado en su estadía en Colombia, ostenta la custodia de su hija, y no tiene aquí familia extensa que le apoye en el cuidado y crianza de su descendiente, tan solo el que le brindan los esposos Vivas y Marmolejo, que residen junto con el procesado y su hija, y donde tienen la empresa de producción de arepas, de la cual este es socio, quienes no tienen obligación legal de velar por el cuidado y protección de la menor mientras su padre esté privado de libertad”
OCTAVO: En virtud a lo anterior, finca la decisión el Tribunal Superior de San Gil –Sala de (sic) Penal de manera equivoca (sic), ante el mismo reconocimiento de existir esa condición de padre cabeza de familia con el procesado, basado en la prohibición del Art 64 del C.P, pero sin la observación que en esa misma normatividad, existe un parágrafo 3 que expresa que lo dispuesto en este Articulo (sic) no aplicara para las mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos en la ley, y a cual ley se refiere a las de madre o padre cabeza de familia, que dentro del plenario se demostraron pues se llegaron los siguientes soportes que demostraron esa condición de padre cabeza de familia ». 4.
Con ese fundamento fáctico se interpuso la tutela para que se ordene a los despachos accionados conceder el sustituto de la prisión domiciliaria a CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ. De no prosperar lo anterior, para que se ordene su traslado a una cárcel de Cali, donde de alguna manera pueda ver a su menor hija. III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 5.
Mediante auto del 7 de octubre de 2024 esta Sala avocó el conocimiento de la acción constitucional y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 6. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cimitarra, informó que conoció de las condiciones familiares y personales del procesado en la audiencia del artículo 477 del C.P.P., para emitir sentencia junto con el estudio del subrogado penal, sin embargo, no es cierto que no las haya valorado para no concederlo al accionante, o que no se tuviera en cuenta la regulación legal en la materia. 6.1.
Al contrario, acudió a la jurisprudencia y a la normatividad aplicable: Sopesó las condiciones de inseguridad que el procesado dio a su menor hija N.A.L.A., a quien dejó con unos amigos para irse a cometer la conducta delictiva por la cual fue condenado. No pudo acreditarse que la niña dependiera exclusivamente de él, o que tuviera la condición de jefe de hogar o cabeza de familia cuando lo privaron de libertad. 7.
La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil indicó que mediante providencia del 19 de enero de 2024, confirmó la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Cimitarra, Santander, en virtud de la cual y producto de un preacuerdo se condenó a CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ a la pena principal de 64 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado; decisión en la que se le negaron los beneficios sustitutivos de la pena y en contra de la cual no se interpuso recurso extraordinario de casación, por lo que la sentencia quedó ejecutoriada el 1° de febrero de 2024. 7.1.
El referido beneficio se negó por el incumplimiento del requisito previsto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”. 7.2.
Adujo que durante la actuación procesal se logró acreditar que no era cierto lo afirmado por la defensa, sobre el desconocimiento del paradero de la progenitora de la menor N.A.L.A, y en aras de garantizar su protección integral y la satisfacción del interés superior de la niña, se dispuso que: “Se recabará por parte de la Sala al ICBF del domicilio de la menor del Centro Zonal del Municipio de Yumbo Valle a fin de que se adopten todas las medidas necesarias enfocadas a garantizar el restablecimiento de los derechos de la menor hija del sentenciado LAYA MÁRQUEZ y se adelanten las gestiones correspondientes para efectos de que la madre de la niña asuma nuevamente sus deberes y obligaciones para con su hija”. 8.
Finalmente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal del Municipio de Yumbo Valle, respecto al requerimiento que se hizo para confirmar la situación de la menor N.A.L.A., informó lo siguiente: «Teniendo en cuenta el objetivo de la petición se realiza desplazamiento por parte del Trabajador Social JAIDER GUTIERREZ RAMIREZ (sic); a la dirección aportada en la petición CARRERA 4 Oeste # 10-41 B/ Pedregal del Municipio de Yumbo; hogar del señor EDINSON VIVAS DORADO y la señora LEIDY MARMOLEJO, donde al parecer se encuentra bajo su cuidado la precitada niña N. A. L. A. hija del señor CARLOS ALEJANDRO LAYA MARQUEZ (sic), como agente oficioso; por tanto, al llegar al inmueble se encontraba cerrado con candado, posteriormente se procede a tocar el timbre al cual no responden y toques a la puerta a la puerta (sic), donde nadie responde.
En ese mismo orden, se realizan llamadas telefónicas a los contactos 3206548110 – 3163130133 aportados en la Demanda de Tutela, a los cuales remite al buzón de mensajes, al parecer se encuentran apagados. Como acto seguido, se establece dialogo con vecinos, más preciso con el señor ALBERTO ARAQUE NUÑEZ (sic), vecino de la casa de enfrente, al indagar sobre los habitantes de dicho domicilio, el señor EDINSON VIVAS DORADO y la señora LEIDY MARMOLEJO refiere que “ellos viven allí, pero no están en este momento, hace como 3 días tuvieron que irse para el Cauca de urgencia porque que se enfermó un familiar” al indagar sobre la niña N. A., refiere el señor “no no he visto a ninguna niña allí, en diciembre vi dos niños, una niña y un niño pero la mamá vino por ellos, creo que era como de Cúcuta o algo así” por tanto, fue imposible realizar la visita domiciliaria, debido a que no se encontraron los precitados señores en el domicilio».
IV. CONSIDERACIONES 9. De conformidad con el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver sobre la demanda de tutela instaurada por CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ como agente oficioso de su menor hija N.A.L.A., toda vez que se dirige contra la Sala Penal de un Tribunal Superior. 10.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 10.1. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] 10.2.
La acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos desconocidos y que hubiere alegado tal infracción en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. [footnoteRef:2] [2: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela. 10.3.
Sobre las exigencias específicas se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:3] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [3: Sentencia T-522 de 2001.] v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001] viii) Violación directa de la Constitución. 10.4. Los anteriores requisitos, reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, refuerzan lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “(…) si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta.” -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto: 11. Sin que resulte necesario realizar análisis adicional respecto a la acreditación de agente oficioso del actor CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ, respecto de quien se encuentra demostrado en el proceso penal es padre de la menor N.A.L.A., al igual que en el trámite constitucional, como único representante legal de la misma, debido a que su madre Jhonsiret Roximar Arreaza Pérez, no se encuentra en el territorio nacional y le otorgó la custodia, se pasa a estudiar los requisitos de procedibilidad de la demanda. 12.
La aplicación de las anteriores premisas al asunto que ahora es objeto de análisis, permite a la Corte observar en principio la procedencia de la acción de tutela pues se atacan las decisiones de primera y segunda instancia del 22 de agosto de 2023 y 19 de enero del presente año, por medio de las cuales se condenó a CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ a la pena principal de 64 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, negándole a demás el subrogado penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. 12.1.
De tal forma, se da cumplimiento a la inmediatez como requisito de procedibilidad, en tanto no se supera el plazo jurisprudencial razonable de seis meses para perseguir por esta vía el amparo de los derechos fundamentales. 13. Empero, no ocurre lo mismo frente a la exigencia de la subsidiariedad, debido a que no se interpuso recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, quedando ejecutoriada el 1° de febrero del 2024, a pesar de que lo pretendido dentro de este trámite igualmente pudo ser alegado por dicha vía. Entonces, por quedar el trámite en conocimiento de los jueces ejecutores de penas y medidas de seguridad, el sustituto penal puede ser solicitado de considerar que se cumple con los presupuestos para su otorgamiento y se demuestra con suficiencia, ante dicha autoridad judicial. 13.1.
No puede acudirse a este excepcional medio de protección para reemplazar los procedimientos ordinarios, pues la acción de amparo se concibió para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes. No es un medio alternativo ni una instancia adicional para criticar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 14. Ahora, para descartar la existencia de un perjuicio irremediable en lo que tiene que ver con la menor N.A.L.A., hija del condenado CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ, como sujeto de especial protección, se debe estudiar la calidad de padre cabeza de familia y la situación actual de la niña. 14.1.
La Corte Constitucional en Sentencia SU-388 de 2005, estableció que la condición de padre o madre cabeza de familia se estructura de acuerdo con la verificación de los siguientes presupuestos: La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. 14.2.
Así las cosas, tanto el padre como la madre que pretenda constituirse como cabeza de familia para acceder a beneficios o subrogados penales, deberá acreditar todos los requisitos señalados anteriormente, en concordancia con las demás exigencias del artículo 1 de la Ley 750 de 2002[footnoteRef:5], las cuales están enfocadas a establecer las condiciones personales y familiares del progenitor que formula la solicitud y, las posibilidades materiales de vigilar y controlar la afectación a la libertad de la personal. [5: Artículo 1°.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.
El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. ] 14.3.
En el caso particular, se observa la razonabilidad en las decisiones atacadas frente a la negativa del subrogado penal, pues aun cuando la defensa logró acreditar durante la actuación, la condición de padre cabeza de familia de CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ, también lo es que, el referido beneficio se negó ante el incumplimiento del requisito previsto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
De tal forma, la providencia del 19 de enero del presente año señalo que: «5. No obstante lo anterior, es claro como lo entendió la a quo, que el señor LAYA MÁRQUEZ no cumple el requisito previsto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, pues su desempeño personal, laboral, familiar y social, no hacen procedente la concesión de la prisión domiciliaria, lo cual implica necesariamente el examen de la gravedad de la conducta punible por la cual se encuentra privado de libertad”.
En efecto, sobre el particular es necesario recordar, que en relación con la prisión domiciliaria por la vía de ser considerado padre cabeza de familia, la jurisprudencia de la Corte, tenía precisado hasta antes del fallo dictado el 22 de junio del 20114 (sic), que era viable acceder al mismo con fundamento en el artículo 314, numeral 5º, de la Ley 906 de 2004, señalando que aun cuando ese precepto hacía referencia a la figura de la detención preventiva, era posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipulado en el artículo 461 ibídem, pues estimaba que esa normativa debía conciliarse con el contenido de la Ley 750 de 2002, en la medida en que hacía menos exigentes los requisitos para su concesión. Sin embargo, a partir de la citada fecha, dicha Corporación estableció que, para el otorgamiento del beneficio en comento, en la actualidad no solo ha de valorarse la calidad del procesado de ser cabeza de familia, sino también –y en todos los casos- sus condiciones personales, examen conjunto que, aunado a la ponderación de la gravedad de la conducta, permitirá determinar la viabilidad o no de conceder el mecanismo sustitutivo en estudio.
En sentencia C-154 de 2007, la Corte Constitucional precisó que la protección de los derechos fundamentales de los menores, como criterio determinante para el estudio de la viabilidad del beneficio, impone al juez valorar la naturaleza del delito por el cual está siendo procesado quien ostenta la calidad de padre o madre cabeza de familia, para establecer si la ofensa legal es incompatible con cualquiera de las aristas que conforman el interés superior del menor. 6.
En el evento sub examine, refulge claro que la conducta perpetrada y por la cual aceptó cargos el procesado, es grave y por ello en principio está excluida de beneficios de conformidad con el artículo 68A del C.P. Se trató del delito de tráfico de estupefacientes, en cantidad de 12.72 kilos de marihuana, que decidió transportar el procesado, desde Cali hasta Barranquilla, cuando según informaron las personas que residen en su casa, tenía junto con ellos una empresa de producción de alimentos, y devengaba unos ingresos que le permitían pagar arriendo y demás gastos de la casa.
No obstante ello, poco le importó dejar a su menor hija al cuidado de extraños, para cometer el ilícito, con el que se ocasiona un grave daño a la sociedad generando efectos devastadores en la salud de las personas, principalmente en jóvenes y niños a quienes se dirige su comercio. Y es que la cantidad de estupefaciente (marihuana) hallada en poder del procesado permite inferir razonablemente que tenía por objeto su comercialización, aspecto que sin duda revela la gravedad del comportamiento juzgado, reflejando dicho acontecer de manera directa, la forma cómo la comunidad se ve expuesta al expendio de estupefacientes, actividad ilegal que como bien se conoce acarrea consecuencias nefastas para todo el conglomerado social.
Bajo este norte, puede afirmarse entonces que el desempeño familiar personal y social del señor CARLOS ALEJANDRO LAYA emerge absolutamente cuestionable y reprochable dadas las circunstancias que rodearon su conducta criminal, que no lo ubica como un buen padre de familia, ni es ejemplo de vida para su hija, una menor en proceso de formación. Es evidente que el sentenciado con prescindencia de cualquier sentimiento de consideración y respeto por su descendiente, decidió incursionar en la actividad del narcotráfico, ausentándose de su casa y de sus deberes paternos; al tiempo que su comportamiento al margen de la ley en una actividad ilícita tan nefasta podría afectar o poner en riesgo a su pequeña hija, siendo insuficiente que se haya verificado su calidad de padre cabeza de familia, razón por la que se avala la decisión de la a quo y las medidas adoptadas en aras de la protección de los derechos de la menor, a través del ICBF, las cuales se recabarán. Ahora, si bien es cierto que los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, en el evento sub examine, el hecho de que el sentenciado hubiera preferido, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de una conducta punible, (sic) conlleva a que la separación que ahora padecerá su descendiente no sea una decisión injusta o arbitraria, sino que la misma procede de su reprochable comportamiento y que por tanto amerita su reclusión intramural». 14.4.
Visto lo anterior, la decisión censurada tuvo en cuenta tanto el precedente jurisprudencial como el referente legal que regula la prisión domiciliara para los padres o madres cabeza de familia. En ese sentido, el Tribunal determinó que la situación de LAYA MÁRQUEZ no se ajusta a los postulados teóricos, legales y jurisprudenciales que determinan la procedencia del sustituto, principalmente, por la gravedad de la conducta que lleva consigo que de reincidir en ella, la menor a su cargo estaría descuidada, sin que exista la garantía de gozar de un entorno con las condiciones aptas para su desarrollo; al contrario, estaría expuesta a un contexto de venta de estupefaciente, actividad ilegal que como bien se conoce acarrea consecuencias nefastas para todo el conglomerado social, y lo más importante, para la salud de la niña. 14.5.
En consecuencia, las sentencias de primera y segunda instancia que estudiaron el sustituto penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, en favor del accionante, resultan razonables y acordes a la normatividad y los precedentes jurisprudenciales en la materia. También se analizaron los elementos probatorios presentados con la solicitud, cuestión diferente es que no lograran desvirtuar el peligro inminente que podría correr la menor de dejarla nuevamente al cuidado exclusivo de su padre. 15.
De otro lado, no puede desconocerse la situación de posible abandono en la que se encuentra la menor N.A.L.A., pues en el trámite se conoció que su progenitora Jhonsiret Roximar Arreaza Pérez vive en Venezuela, por lo que ante la detención del padre - CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ -, fue aparentemente dejada al cuidado de un amigo de éste - Edinson Vivas Dorado -. 15.1.
Por eso motivo, dentro de la admisión de la acción constitucional, en auto del día 7 de los corrientes, se dispuso, vincular al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal del Municipio de Yumbo Valle, a fin de que realizaran las actividades pertinentes al margen de sus competencias, para establecer con quién vive la menor y quién responde por su cuidado. 15.2.
Con informe radicado N.° 202460007000102431 esa entidad comunicó que no se pudo realizar la visita al domicilio donde supuestamente se encontraba aquella, comoquiera que no se encontró a nadie allí y de las actividades de vecindario se consignó que: «el señor EDINSON VIVAS DORADO y la señora LEIDY MARMOLEJO refiere que “ellos viven allí, pero no están en este momento, hace como 3 días tuvieron que irse para el Cauca de urgencia porque que se enfermó un familiar” al indagar sobre la niña N. A., refiere el señor “no no (sic) he visto a ninguna niña allí, en diciembre vi dos niños, una niña y un niño pero la mamá vino por ellos, creo que era como de Cúcuta o algo así». 16.
De todo lo anterior, se concluye la denegatoria de la solicitud de amparo por no encontrarse el requisito de subsidiariedad, dado que la concesión del sustituto penal puede ser invocado aun ante el juez de ejecución de penas que le corresponda su vigilancia y porque se demostró la razonabilidad de las decisiones atacadas que lo negaron. Por lo que respecta a la petición subsidiaria de traslado de centro de reclusión a uno ubicado donde reside su menor hija para poder verla, no es posible su estudio porque ni siquiera está claro el paradero de la menor. 17.
Siendo así, en lo que respecta a la situación de la niña N.A.L.A., se deben reiterar las medidas adoptadas por los jueces de instancia, cuando se dispuso que: «se hace necesario, adoptar medidas tendientes a brindar apoyo psicológico y a realizar todas las gestiones necesarias para que la niña retorne al lado de su madre en Venezuela, pues no es cierto que se desconozca su paradero como lo afirmó el recurrente amparado en el informe del trabajador social, ya que en la valoración de la neuropsicóloga infantil, arriba relacionada, se dejó constancia que su cuidadora Laidy Marmolejo informó que la niña mantenía comunicación telefónica constante con su progenitora.
Por tal motivo se recabará por parte de la Sala al ICBF del domicilio de la menor del Centro Zonal del Municipio de Yumbo Valle a fin de que se adopten todas las medidas necesarias enfocadas a garantizar el restablecimiento de los derechos de la menor hija del sentenciado L. M. y se adelanten las gestiones correspondientes para efectos de que la madre de la niña asuma nuevamente sus deberes y obligaciones para con su hija». 18.
Debe subrayarse que lo más importante es la ubicación de la niña N.A.L.A., con certificado de nacimiento N°. XXXXXXX de aproximadamente 9 años y 10 meses, hija de Jhonsiret Roximar Arreaza Pérez y el detenido CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ, quien aparentemente se encuentra al cuidado de los señores Edinson Vivas Dorado y Leidy Marmolejo, cuyos datos ya son conocidos por la entidad, y de no lograr establecer su paradero, se informe inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación, pues no se tiene información que la infanta haya abandonado el país para estar al cuidado de su progenitora. 19.
También resulta imperioso que, dentro de sus competencias, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realice todas las acciones tendientes a establecer si la menor se encuentra en alguna situación de vulnerabilidad o abandono que amerite el restablecimiento de sus derechos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.
RESUELVE
1º. NEGAR el amparo de tutela invocado por CARLOS ALEJANDRO LAYA MÁRQUEZ, como agente oficioso de su menor hija N.A.L.A. 2°. OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal del Municipio de Yumbo Valle, para que realicen todas las acciones pertinentes en búsqueda de restablecer los derechos de la menor N.A.L.A., según quedo plasmado en la parte considerativa. 3°.
NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22