Radicación n.˚ 98358 Tutela 2ª Instancia CARLOS ARTURO QUIROGA GARCÍA y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP6530-2018 Radicación n.º 98358 Acta: 152 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por CARLOS ARTURO QUIROGA GARCÍA, JOSÉ ARMANDO TORRES CÁRDENAS Y JOSÉ CIRO BELTRÁN BELTRÁN, contra el fallo proferido el 28 de febrero de 2018 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y los JUZGADOS 2º, 18º y 20º LABORALES DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes dentro de los procesos ordinarios laborales con radicación 2007-0827, 2009-0457 y 2004-0026.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Casación Laboral, en el fallo de primer grado así: Por ser asuntos de contornos similares, pero con situaciones fácticas diferentes, la sala reseñará los hechos expuestos en el escrito de manera separada de la siguiente manera: Carlos Arturo Quiroga García presentó demanda ordinaria laboral contra el Banco Popular S.A., con el fin de obtener el pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, asunto que correspondió al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que por sentencia del 11 de marzo de 2008, reconoció la prestación pretendida « a partir de la fecha en que se produzca su retiro del servicio, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios y hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo», decisión que al ser apelada fue modificada por el Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, mediante sentencia del 20 de marzo de 2009 « (…) en el sentido de que la pensión de jubilación del demandante deberá ser liquidada e indexada de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…)».
Manifestó que nació el 5 de noviembre de 1950, es decir que cumplió 55 años de edad en ese día y mes del 2005, y que estuvo vinculado a la entidad bancaria desde el 3 de septiembre de 1976 hasta el 22 de junio de 2010. José Armando Torre Cárdenas demandó al Banco Popular S.A., para obtener el pago de la pensión de jubilación desde el 5 de mayo de 2009, en cuantía de un 75% del salario devengado durante el último año de servicios; que el expediente fue repartido al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, que por sentencia 4 de diciembre de 2009 accedió a lo pretendido, y determinó que «(…) la prestación se hará efectiva en el momento en que el demandante se desvincule de la entidad accionada y que deberá ser cancelada por el banco hasta que el I.S.S. reconozca la pensión de vejez (…)», decisión que al ser apelada fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma localidad, mediante sentencia del 31 de enero de 2012.
Sostuvo que nació el 5 de mayo de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad en ese día y mes del año 2009, y que los extremos temporales de la relación laboral con el demandado fueron del 26 de abril de 1976 al 1 de febrero de 2013. José Ciro Beltrán Beltrán promovió proceso laboral contra el Banco Popular S.A. para que se reconociera y pagara la pensión de vitalicia desde el 23 de noviembre de 2003, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; que por sentencia del 29 de marzo de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad, negó las pretensiones perseguidas, por lo que presentó recurso de apelación; que por sentencia del 10 de junio de ese año, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma localidad, revocó la decisión apelada para en su lugar condenar a la parte demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 23 de noviembre de 2003, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 1.° de abril de 1994 y el 23 de noviembre de 2003, «(…) efectiva a partir del momento en que el accionante acredite el retiro efectivo del servicio; hasta cuando el Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez(…)».
Informó que nació el 23 de noviembre de 1948; que cumplió 55 años de edad en el año 2003, y que laboró para el referido banco desde el 17 de agosto de 1972 hasta el 30 de abril de 2009. Alegaron que «las sentencias mencionadas ordenaron el reconcomiendo de la pensión de trabajadores oficiales pero condicionando y restringiendo el derecho pensional a partir de la fecha en que los retiraron del Banco», lo que a su juicio, cercenó sus derechos pensionales, por cuanto se omitió ordenar el pago del retroactivo pensional a partir de la fecha en que cumplieron 55 años de edad.
Reprocharon que hubo desconocimiento de la Ley 33 de 1985, toda vez que «el derecho pensional de trabajador oficial, no es incompatible ni excluyente con la prestación del servicio en una empresa particular». Aseveraron que en varias sentencias de casación la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia avaló dicha «restricción», que no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico.
Por lo anterior, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social, y en consecuencia, se ordene «(…) que el derecho a la pensión de trabajador oficial, procede (…) a partir de los 55 años de edad y hasta la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez (…)». EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente la demanda constitucional.
Argumentó que en este caso no se cumple el requisito de inmediatez que rige la acción de amparo, toda vez que las providencias censuradas datan del 23 de noviembre de 2003, 20 de marzo de 2009 y 31 de enero de 2012, y los demandantes no justificaron por qué acudieron a la vía constitucional, pasados más de 6 años de proferidas las determinaciones adversas a sus intereses.
LA IMPUGNACIÓN Inconformes con el pronunciamiento anterior, los accionantes lo impugnaron. Señalaron que, en lo que atañe al cumplimiento del requisito de inmediatez, la postura de la Sala a quo es desacertada porque, la falta de reconocimiento y pago de derechos pensionales genera una violación «continua y actual» de sus derechos fundamentales, en particular, de su derecho a la seguridad social.
Aunado a lo anterior, insisten en que en las providencias dictadas por las autoridades accionadas configuran vías de hecho pues, al « condicionar» el pago de la pensión de jubilación que les fue reconocida, al retiro efectivo de la empresa donde laboraban, se vieron obligados a «declinar de sus trabajos» y ello, además, significó que sus ingresos laborales fueran reducidos al 75%.
Por tanto, solicitaron que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por los accionantes contra el fallo proferido por la homóloga Sala de Casación Laboral. 2.
En el presente asunto, los accionantes pretenden que, en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas y justas y mínimo vital, se dejen sin efecto o valor jurídico las sentencias emitidas en los juicios ordinarios que iniciaron contra el Banco Popular S.A., para que, en su lugar, se «ordene que el derecho a la pensión de trabajador oficial, procede a partir de los 55 años de edad y hasta la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez».
Lo anterior, por cuanto consideran que esas decisiones carecen de todo sustento legal pues ninguna norma autoriza el condicionamiento del pago de la pensión de jubilación al retiro efectivo de la empresa donde laboraban. Además, agregan, esa situación los coaccionó a renunciar, les generó pérdida del retroactivo pensional y reducción de los ingresos al 75% del salario que devengaban. 3.
Como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. Se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.
Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.
Para el caso, debe indicar la Sala que la demanda de tutela carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, en particular el de inmediatez pues, si los accionantes consideraban amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, específicamente, con ocasión de las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, era su deber acudir al mecanismo de amparo en forma pronta y no pasados 14, 9 y 6 años después de proferidas esas determinaciones, bajo el pretexto de que se trata de actuaciones irregulares que les generan un perjuicio grave.
En este sentido, abundante y pacífica se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que aquella debe ser utilizada dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, por cuanto el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela esta erigida “para reclamar ante los jueces…mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma…la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.
Por tanto, en el presente caso, esa circunstancia temporal se echa de menos, en la medida en que las providencias censuradas datan del 23 de noviembre de 2003, 20 de marzo de 2009 y 31 de enero de 2012, sin que los actores hubieren invocado amparo alguno durante ese lapso, situación que deslegitima su pretensión. Ahora bien, no desconoce la Sala que los derechos pensionales tienen carácter de imprescriptibles e irrenunciables, y su vulneración siempre es actual, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU 1073 de 2012.
Sin embargo, en este caso, tal presupuesto resulta inaplicable ya que, los accionantes tienen una pensión de vejez reconocida y el sustento de su queja constitucional se basa, exclusivamente, en las consideraciones y motivaciones emitidas por los jueces mediante las cuales se dispuso « reconocer y pagar la pensión de jubilación de los actores a partir de la fecha en que se produjera el retiro efectivo del servicio».
Es decir, la censura de los peticionarios no se fundamenta en la negación de un derecho de las características enunciadas, sino, exclusivamente, en la manera como las autoridades demandadas interpretaron las normas aplicables al caso particular para establecer la forma del reconocimiento de la concesión de dicha gracia. Aunado a lo anterior, tampoco se acredita el requisito de subsidiariedad ya que, si los demandantes no estaban de acuerdo con la forma en que les fue reconocida la pensión de jubilación, debieron acudir al recurso extraordinario de casación, pues la cuantía de sus pretensiones superaría el interés jurídico para hacer uso de tal mecanismo, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario.
Entonces, era la interposición de ese recurso, la forma idónea para que CARLOS ARTURO QUIROGA GARCÍA, JOSÉ ARMANDO TORRES CÁRDENAS y JOSÉ CIRO BELTRÁN BELTRÁN controvirtieran las decisiones adversas a sus intereses, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. 5.
Sin perjuicio de lo anterior, tampoco observa la Sala que las providencias criticadas constituyan vías de hecho en los términos planteados por los accionantes, como que de igual manera, no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo. Lo anterior, por cuanto se observa que las autoridades judiciales accionadas, con estricta sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento legal y bajo una argumentación razonable y ajustada a los parámetros jurisprudenciales dictados por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, consideraron que el pago de la pensión de jubilación de los actores debía hacerse efectivo a partir de la fecha en que se produjera el retiro efectivo del servicio de cada uno de ellos.
En efecto, sobre el particular, la Homóloga Sala en providencia del 24 de junio de 2015, Rad. 57.634, aclaró: (…) debe recordar la Sala que tal y como se ha señalado de tiempo atrás, la pensión de jubilación oficial se hace efectiva a partir del retiro definitivo del servicio, en virtud de lo cual, la referida prestación respecto de un trabajador activo, en modo alguno puede disfrutarse desde el cumplimiento de los requisitos legales, sino que debe comenzar a pagarse una vez haya fenecido el vínculo.
De ahí, emerge con total claridad que le asiste razón al casacionista en su censura, toda vez que el ad quem confirmó la decisión de primera instancia en la que se ordenó el pago de la pensión desde el 1º de septiembre de 2007, no obstante que dentro del plenario, no obra instrumental alguna que acredite el retiro efectivo del servicio de Montoya Saldarriaga.
Sobre el tópico en debate, ya se ha pronunciado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 24 de abril de 2012, rad. 49236, en la que se indicó: Como ya se advirtió, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en forma reiterada sobre el tema que en esencia se plantea en los dos cargos y ha establecido que el retiro del servicio es una condición necesaria para percibir la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, que se mantiene vigente a pesar de la mutación de la naturaleza jurídica del Banco Popular, pues no resulta válido acudir a los presupuestos de reconocimiento de la prestación establecidos en la norma y dejar de lado los que consagran condiciones para su disfrute, como el que se refiere al retiro del servicio.
Ha dicho la Corte en este punto: “Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.
Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.
Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: (…) Y en la segunda, se asentó: “La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.
(…) “Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.
(…) Dichas consideraciones han sido plasmadas también en decisiones como la del 14 de noviembre de 2009, Rad. 29602, y la del 8 de febrero de 2011, Rad. 40222, entre muchas otras. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal no realizó la intelección inadecuada de las normas incluidas en la proposición jurídica que se denuncia en el primer cargo, pues simplemente confirmó que el retiro del servicio es una condición necesaria para percibir la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, tal y como lo ha sostenido esta Sala de la Corte en repetidas oportunidades.
Así las cosas, resulta palmario que las censuras presentadas por los accionantes en esta sede no son admisibles a la luz de los parámetros jurisprudenciales dictados por el máximo órgano límite de la jurisdicción ordinaria. 6. Por tanto, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � «En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, la acción de tutela resulta procedente en todos los casos estudiados, pues: (i) a pesar del paso del tiempo, es claro que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las mesadas pensionales son imprescriptibles y (ii) la jurisprudencia constitucional ha referido que esta característica hace que la vulneración tenga el carácter de actual, incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial.
En cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su relación con el requisito de la inmediatez, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-042 de 2011 que la negativa a su reconocimiento “(…) puede originar la vulneración, amenaza o desconocimiento de un derecho que implica una prestación periódica, por lo que su afectación, en caso de presentarse alguna, se habría mantenido durante todo el tiempo, siendo soportada incluso hoy en día por los extrabajadores y ahora pensionados de la accionada.
Son estas las razones que llevan a la Sala a concluir que la vulneración señalada, en caso de presentarse, tiene un carácter de actualidad, lo que confirma que en esta específica situación se cumple con el requisito de la inmediatez y, por consiguiente, se satisfacen los presupuestos exigidos para declarar procedente la acción.” En este sentido, se debe entender que los casos objeto de análisis de la presente providencia, cumplen con este requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que todos los accionantes tienen una pensión de vejez reconocida, y están viendo negado su derecho a la indexación de su primera mesada pensional.
Es así como, tratándose de un derecho fundamental imprescriptible, y habiendo cumplido los accionantes con el requisito de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, no entrará a analizar la Corte el tiempo transcurrido entre las decisiones que negaron el derecho a la indexación y la presentación de la acción de tutela por parte de los accionantes, pues en este caso se debe entender que la afectación al derecho fundamental tiene un carácter de actualidad.» 1 15