Proceso de tutela Radicación n°. 98195 Impugnación Adriana María Velásquez Arango PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6526-2018 Radicación n°. 98195 Acta 152 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el apoderado judicial de ADRIANA MARÍA VELÁSQUEZ ARANGO, contra el fallo que dictó la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA el 23 de marzo del presente año, en el que negó el amparo constitucional invocado contra el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO de Rionegro, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, la DIJIN DE LA POLICÍA NACIONAL y LUZ MARINA JIMÉNEZ ARCILA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Según el Tribunal Superior de Antioquia: En síntesis, asevera el accionante en su demanda que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro profirió fallo de tutela dentro del radicado 215-0127 en contra de SAVIA SALUD y posteriormente el 23 de enero de 2018 se dio apertura de incidente y el 30 de enero de 2018 se emitió sanción por desacato.

Expone que se verificó el cumplimiento de los servicios solicitados, esto es, terapia ocupacional la cual fue programada para el 28 de febrero de 2018, consulta por psicología para el 9 de abril de 2018 en la IPS Mente Plena y consulta por neurología llevada a cabo el 12 de febrero de 2018 en el Instituto Neurológico de Colombia. Por tal motivo solicitó ante el Juzgado la inaplicación de la sanción impuesta, quien no accedió a las solicitudes en decisiones del 23 de febrero y 07 de marzo de 2018.

Agrega que tiene conocimiento de la posición del despacho accionado, en relación con el rehúso de inaplicar las sanciones impuestas en los incidentes de desacato en sede de tutela, motivo por el cual considera que el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE RIONEGRO está vulnerando los derechos a la libertad personal, debido proceso y derecho de defensa de su representada, pues es dicho juzgado el competente para inaplicar la sanción por lo que está incurriendo en desconocimiento de los precedentes judiciales, decisión sin motivación y defecto fáctico al omitir las consideraciones presentadas por la entidad.

En consecuencia, pidió que se declare la nulidad y se deje sin efectos la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro – Antioquia confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia, por ir en contravía de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y libertad personal de la Dra. Adriana María Velásquez Arango.

EL FALLO IMPUGNADO Explicó el Tribunal, que dentro del trámite incidental de desacato que adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, se informó de todas las actuaciones realizadas a la accionante, quien ejercitó debidamente su derecho de defensa. De igual manera estableció, de las pruebas aportadas al expediente, que ella solicitó inaplicar la sanción por desacato, pero el despacho accionado no avaló esa pretensión porque «el cumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo había sido parcial».

Además, el Tribunal también advirtió que la orden de tutela no se había acatado cabalmente. Por ende, descartó la vulneración del derecho al debido proceso de VELÁSQUEZ ARANGO y advirtió ajustadas al ordenamiento jurídico las decisiones en las que se negó inaplicar la sanción. Declaró improcedente, en consecuencia, el amparo invocado, pero requirió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro para «verificar si ya le dieron cumplimiento al fallo de tutela y si eventualmente hay lugar a inaplicar la sanción».

LA IMPUGNACIÓN Fue formulada por el apoderado judicial de ADRIANA MARÍA VELÁSQUEZ ARANGO. Critica el fallo de primer nivel porque, en su criterio, omitió analizar el documento en el que Luz Marina Jiménez Arcila afirmó que se había cumplido el fallo de tutela que amparó los derechos de su hija menor de edad. Insiste en que la finalidad del desacato no es imponer una sanción, sino verificar que se cumplió lo ordenado, y que los diferentes servicios que requiere la paciente «posiblemente NO finalizarán» pero ello no implica el incumplimiento.

Agrega que para el caso debe aplicarse la postura de la Corte Constitucional en cuanto a la posibilidad de inaplicar las sanciones impuestas en el trámite incidental cuando se acredita el cumplimiento y, cuando ello sucede, es preciso dejar sin efectos la sanción. En esas condiciones y como, en su criterio, se cumplió el fallo de tutela, «no tiene sentido hacer efectiva la sanción de referencia», lo que impone revocar el fallo para tutelar sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

Análisis del caso concreto. 2.1. Mediante providencia del 30 de enero de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro se pronunció sobre el incidente de desacato que promovió Luz Marina Jiménez Arcila, como agente oficiosa de su hija menor de edad. Allí dispuso ese despacho sancionar a Juan David Arteaga Flórez y a ADRIANA MARÍA VELÁSQUEZ ARANGO, en su condición de representantes legales de Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. – SAVIA SALUD EPS, con arresto de tres días y multa de tres salarios mensuales por desacato al fallo de tutela del 5 de agosto de 2015.

La decisión que resolvió el incidente fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, que desató la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en proveído del 13 de febrero siguiente, en el que confirmó la sanción. 2.2. En dos oportunidades, luego de haber adquirido firmeza la sanción, los incidentados pidieron al despacho de conocimiento que se inaplicara la misma, tras señalar que habían cumplido con la expedición de las autorizaciones médicas sobre las cuales Jiménez Arcila activó el trámite de desacato. 2.3.

En autos del 23 de febrero y 6 de marzo del año que avanza, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro se pronunció sobre tales peticiones. No accedió a dejar sin efectos la sanción, porque de las pruebas practicadas y conforme lo informado por la incidentante telefónicamente, no se había acatado integralmente la decisión que tuteló los derechos de su hija, particularmente, porque no emitieron órdenes por «endocrinología, y también tiene pendiente que le autoricen otras 10 sesiones de terapia ocupacional que le ordenaron»[footnoteRef:2]. [2: Folio 70 del cuaderno del Tribunal.] Expuso al respecto el juez, que los representantes legales de la EPS cumplieron «parcialmente» lo ordenado en el fallo de tutela, lo que implicaba, en consonancia con decisiones de la Corte Constitucional (A-206/17) y de esta Corporación (CSJ STP1748 – 2018), que debía mantenerse en firme la sanción, al tratarse de un «litigante frecuente», menos, cuando «el desconocimiento y afectación al derecho fundamental de la salud de la adolescente… persiste, teniendo en cuenta adicionalmente que el paso del tiempo sin la atención oportuna para la menor tiene efectos más nocivos, por las dolencias tratadas»[footnoteRef:3]. [3: Folio 64 ídem.] 2.4.

No se advierte alguna irregularidad dentro del desacato que se surtió en contra de ADRIANA MARÍA VELÁSQUEZ ARANGO, lo que implica confirmar la decisión recurrida. Al respecto, se destaca que el incidente se adelantó, correctamente, contra los representantes correspondientes de la EPS Savia Salud, quienes dentro del trámite ejercitaron debidamente sus derechos de defensa y contradicción. Adicionalmente, el juez a cargo del incidente estudió las dos solicitudes de inaplicación de la sanción posteriores a la firmeza de la sanción, pero concluyó, razonablemente, que ésta no podía revocarse porque no se había acatado cabalmente la decisión que amparó los derechos de la hija de Luz Marina Jiménez Arcila.

Así pues, un nuevo análisis en punto de la responsabilidad subjetiva que le asistía a ADRIANA MARÍA VELÁSQUEZ ARANGO, fue el que motivó al juez para que se mantuvieran incólumes las sanciones a ella impuestas. Y no le asiste razón al libelista en lo relacionado con el memorial en el que Jiménez Arcila afirma que se cumplió el fallo, porque allí solo se refiere a la expedición de autorizaciones para una cita de terapia ocupacional, una de psicología y la de neurología pediátrica, pero nada se dijo sobre la cita de endocrinología y las diez pendientes de terapia ocupacional.

Por ese aspecto, entonces, no es procedente tutelar los derechos de la accionante, en tanto el Juzgado accionado concluyó, de las pruebas practicadas, que no se había acatado integralmente el fallo que amparó los derechos de la hija de Jiménez Arcila. 2.5. Es cierto, como afirma la parte impugnante, que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, sino el resarcimiento de una situación de vulneración de derechos fundamentales que, en un ejercicio de lógica correctiva, debe persuadir al obligado con el fin de que cumpla la orden proferida.

Así, ha sido postura pacífica de las distintas Salas de Decisión de tutelas de esta Corporación, que aún culminado el trámite incidental es posible evitar la ejecución de las sanciones correspondientes, siempre y cuando se cumpla el fallo de tutela. Pero la Corte Constitucional, en decisión A-206/17[footnoteRef:4] matizó ese incentivo al cumplimiento del fallo de tutela, para aplicarlo solo a los casos en los que se trate de «litigantes ocasionales» y no, cuando los destinatarios del mandato sean «litigantes frecuentes»[footnoteRef:5].

Al respecto dijo el Alto Tribunal: [4: Emitido por la Sala Especial de seguimiento a la sentencia T-025/04 en la que se declaró el “estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada”.] [5: «Los litigantes frecuentes generalmente son entidades u organizaciones grandes para quienes los riesgos que asumen en los casos individuales que litigan son relativamente pequeños.

En la medida en la que acuden a los estrados judiciales de manera rutinaria han adquirido un conocimiento especializado que les permite, en cierta medida, prever el sentido de los fallos y anticiparse a sus resultados. Teniendo en cuenta que un caso específico no representa un mayor riesgo, cuentan con la capacidad y el conocimiento para perseguir intereses en el largo plazo que sean más favorables, incluso a pesar de que eso implique perder casos individuales.

Los litigantes ocasiones, por su parte, acuden de manera excepcional ante los jueces y, usualmente, los riesgos que asumen en el caso individual son relativamente altos, razón por la cual sus pretensiones no pueden ser manejadas rutinaria ni racionalmente en términos de un análisis costo/beneficio más amplio. Utilizando estas categorías para el caso concreto, para los litigantes ocasionales es más persuasivo el riesgo de una sanción por desacato que para un litigante frecuente, quien analizará las pérdidas y las ganancias que pueden surgir en el mediano y largo plazo».

Cf. M. Galanter. Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. En: Law & Society Review. Vol. 9, No. 1, pp. 95-160.] Ante este tipo de destinatarios [los litigantes frecuentes], autorizar el levantamiento de las sanciones ocasionadas por incidentes de desacato cuando el obligado cumpla con lo ordenado con posterioridad a los términos fijados en la sentencia, puede convertirse en un estímulo negativo para postergar consistentemente el cumplimiento de las órdenes de tutela.

Como el “litigante frecuente” puede prever y anticipar el sentido de los fallos, tiene la capacidad para acoplar su respuesta institucional para responder a las tutelas tardíamente, hasta la notificación del incidente de desacato, si eso le representa mayores beneficios administrativos, institucionales o económicos; o incluso puede asumir el riesgo de postergar su cumplimiento justo antes de que se impongan o materialicen las sanciones, ya que tiene un amplio margen de maniobra para asumir riesgos en los casos individuales.

Ante este tipo de litigantes frecuentes, por lo tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar el espíritu correctivo que inspira el incidente de desacato, al crearse incentivos para dejar de cumplir la orden de tutela en los términos definidos judicialmente y, con ello, postergar la adopción de las medidas que permitan conjurar el riesgo o la vulneración de los derechos fundamentales.

Este tipo de prácticas se vuelven sumamente gravosas cuando las órdenes impartidas por los jueces están dirigidas a proteger el derecho fundamental al mínimo vital de las personas desplazadas y las autoridades se abstienen de responderlas en los términos definidos judicialmente… Con ello se impone una carga desproporcionada en cabeza de estas personas para la materialización de su derecho fundamental al mínimo vital, ya que no sólo tienen que acercarse a las autoridades judiciales para interponer el recurso de amparo, previa realización de todo un peregrinaje institucional infructuoso ante las autoridades administrativas; sino que deben, adicionalmente, interponer el incidente de desacato y esperar incluso más allá de su resolución para eventualmente acceder a las ayudas humanitarias.

En consecuencia, en esta ocasión se va a acoger el precedente conforme al cual “si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato”. Lo anterior, bajo el entendido de que el incidente de desacato tiene como objeto no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, “sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la [i] ha incumplido y [ii] establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva”.

Como se desprende de la cita anterior, la jurisprudencia constitucional diferenció el (in)cumplimiento del fallo y la procedencia del incidente del desacato, bajo la siguiente premisa: “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”. La diferencia fundamental entre una y otra cosa radica en que el (in)cumplimiento del fallo es una constatación objetiva, mientras que la procedencia del incidente de desacato presupone la configuración de una serie de elementos de responsabilidad subjetiva.

O en otros términos, el sólo incumplimiento del fallo no presupone la responsabilidad del destinatario de la orden de tutela, sino que hace falta acreditar que haya incurrido en una conducta culposa o dolosa. Esto implica considerar el contenido de la orden (i.e. precisión, claridad, viabilidad); la respuesta que desplegó el destinatario; y la concurrencia de circunstancias eximentes de responsabilidad.

(Resaltados fuera del original). Bajo el precedente jurisprudencial descrito, que ha sido acogido y reiterado pacíficamente por esta Sala (en decisiones CSJ STP4631 – 2018 y CSJ STP5802 – 2018, entre otras), es válido calificar a la EPS SAVIA SALUD como un «litigante frecuente», habida consideración del elevado número de acciones de tutela que se formulan en su contra, relacionadas con la protección del derecho fundamental a la salud.

Por esa razón, no es posible en esta oportunidad acceder a la tutela de los derechos de la demandante. De lo que se trata el caso es de proteger el derecho a la salud de una menor de edad que padece distintas enfermedades, a través de las órdenes que un juez de tutela emitió. Sin embargo, la EPS SAVIA SALUD no las ha acatado cabalmente, como explicó, motivadamente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro.

Es decir, la práctica habitual de la EPS incidentada dentro del trámite que ahora se cuestiona y los distintos trámites de desacato que regularmente se formulan en su contra, le permiten tener presentes a sus distintos funcionarios las consecuencias del incumplimiento a los fallos de tutela. Por ende, no es admisible, para casos como el presente, aplicar el incentivo al que se hizo alusión en precedencia, relacionado con la inejecución de la sanción. 3.

Ante las situaciones expuestas precedentemente, se descarta que los derechos de la accionante hayan sido vulnerados en punto del trámite incidental de desacato que se surtió en su contra. Por tal razón, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13