Rad. 104507 Álvaro Guillermo Fajardo Apráez en su condición de Procurador 30 Judicial I Acción de tutela JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP6504-2019 Radicación n.° 104507 Acta n. ° 122 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por Álvaro Guillermo Fajardo Apráez, en su condición de Procurador 30 Judicial I para el apoyo a las víctimas de la ciudad de Cali, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Fiscalía 135 Seccional, autoridades judiciales unipersonales que pertenecen de igual manera al Distrito Judicial de Cali, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, libertad y dignidad humana de titularidad del ciudadano Andrés Felipe Reyes.
Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto la institución FORJAR, Fundación Hogar Nuestro Señor de los Milagros y a las autoridades, partes e intervinientes en el proceso penal de radicado 760016000193201080981.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante solicita la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, libertad y dignidad humana cuyo titular es Andrés Felipe Reyes. A partir de la solicitud de amparo y de los soportes allegados por la parte accionante, se extraen los siguientes hechos: 1.
Informó el libelista que en su calidad de Procurador 30 Judicial I con sede en la ciudad de Cali, fue asignado mediante Resolución No. 360 de 2018 para actuar ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de la misma ciudad y, debido a ello, le correspondió el conocimiento del proceso penal de radicado No. 760016000193201080981 adelantado contra Andrés Felipe Reyes. 2.
Informó el actor que el ciudadano en cita fue condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a una pena de prisión de 64 meses, al demostrarse su responsabilidad penal, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la capital del departamento de Valle mediante sentencia adiada 2 de marzo de 2015, la cual fue confirmada por el Tribunal accionado el 5 de mayo de la misma anualidad. 3.
Relató el quejoso constitucional que debido a lo anterior, para surtir la fase de ejecución de la sanción penal, el 10 de agosto de 2015 se le asignó por reparto al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. 4. Expuso el promotor de la súplica que el 1º de marzo de 2019 se efectúo la captura de Andrés Felipe Reyes, a causa de la sentencia condenatoria reseñada, motivo por el cual, fue puesto a disposición del juzgado ejecutor en mención. Actualmente se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí – COJAM -. 5.
Indicó el funcionario público accionante que durante el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 2010 a 1º de marzo de 2019 – fecha de la captura – Andrés Felipe Reyes padeció de una crisis de salud, a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes como la marihuana y heroína. 6. No obstante lo expuesto, apuntó que la persona prenombrada, desde la época del juicio y la sentencia – 2014 y 2015 -, se sometió a varios tratamientos de rehabilitación, obteniéndose resultados positivos y, por ello, la estancia en un reclusorio no brinda las condiciones necesarias para su proceso de recuperación. 7.
Bajo ese marco fáctico, la parte accionante pretende la prosperidad del amparo constitucional, sin esgrimir de forma puntual pretensión sustancial, tan solo i) peticionó que la acción tuitiva se conceda con efectos transitorios y, ii) advirtió que la vulneración reclamada proviene de las autoridades judiciales accionadas. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1.
Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. El secretario de dicha agencia judicial peticionó su desvinculación del presente constitucional, toda vez que no vulneró derecho fundamental alguno de la parte accionante. Informó el empleado judicial que en audiencia preliminar adelantada el 20 de noviembre de 2010, se legalizó la captura de Andrés Felipe Reyes, se le imputaron cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se ordenó la libertad inmediata del procesado tras no haberse impuesto medida de aseguramiento, decisiones que no fueron objeto de recurso.
Finalmente, en relación con las pretensiones elevadas por la parte actora, expuso que no se cumplen con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, razón por la cual la decisión debe ser de carácter improcedente. 2. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En ejercicio del derecho de contradicción y defensa que le asiste al interior del presente trámite constitucional, la magistrada Mónica Calderón Cruz solicitó que la acción tuitiva sea declarada improcedente, por cuanto no se cumple el requisito de subsidiariedad que impone toda tutela interpuesta contra providencia judicial, dado que el ordenamiento jurídico penal consagra la acción de revisión para adelantar el correspondiente cambio de la jurisprudencia en la dogmática de estructura del reato tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, siendo para ello necesario adelantar un estudio probatorio que no corresponde al campo constitucional. 3.
Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales Municipales y Circuitos de Cali. El Juez Coordinador resaltó que la dependencia a la cual representa solo realiza trámites administrativos, las cuales se extienden hasta que las diligencias son remitidas a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, motivo por el cual, en manera alguna han trasgredido los derechos fundamentales del ciudadano Andrés Felipe Reyes. 4.
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. El funcionario judicial titular de dicho despacho judicial informó que mediante auto de sustanciación adiado 10 de abril de 2019 dispuso solicitar al Instituto Nacional de Medicina Legal – Seccional Cali – para el adelantamiento de valoración por psiquiatría forense a Andrés Felipe Reyes, la cual se llevará a cabo el 18 de junio de 2019, en aras de resolver la petición de solicitud de prisión domiciliaria elevada por la defensa técnica del prenombrado y el Procurador que acciona. 5.
Las demás partes e intervinientes dentro del presente trámite constitucional, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, los numerales 5 y 11 del artículo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por álvaro Guillermo Fajardo Apráez, en su condición de Procurador 30 Judicial I para el apoyo a las víctimas de la ciudad de Cali, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Fiscalía 135 Seccional, autoridades judiciales unipersonales que pertenecen de igual manera al Distrito Judicial de Cali, por ser el superior funcional del órgano judicial colegiado. 2.
El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si en relación con las providencias judiciales de fecha 2 de marzo y 5 de mayo de 2015 proferidas por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior pertenecientes al Distrito Judicial de Cali, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, es procedente conceder el amparo invocado. 3.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus garantías fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice de forma transitoria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Ha precisado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 3.2.
En tratándose de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones judiciales, salvo que comporten vías de hecho, la acción es improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.
Si así fuera, ha dicho la Corte, el recurso de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez de tutela debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. 3.3. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional (CC C -590 de 2005 y T-332 de 2006).
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta » (Textual). En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión s in motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. (Textual). Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.
De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. 1. Como primera acotación jurídica, deviene pertinente, dada la calidad en que actúa el accionante, referirse a que el requisito procesal general de la legitimación en la causa por activa se encuentra satisfecho, debiendo reiterarse que los agentes del Ministerio Público están legitimados para interponer acciones de tutela encaminadas a la protección del derecho al debido proceso dentro del proceso penal de tendencia acusatoria ( Cfr. CC T-293 de 2013), prerrogativa iusfundamental cuyo núcleo cobija el debate probatorio que se surta al interior de la actuación punitiva. 2.
Conforme los términos expuestos en el líbelo tutelar por el representante del Ministerio Público, en el presente caso se encuentra que la censura constitucional propuesta se dirige principalmente contra las providencias judiciales de fecha 2 de marzo y 5 de mayo de 2015 proferidas por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior pertenecientes al Distrito Judicial de Cali, en su orden, dado que tales pronunciamientos judiciales adolecen del defecto fáctico, por cuanto las autoridades judiciales en mención al momento de proferir condena penal dieron por probado, sin contar con medios de prueba, el elemento subjetivo de la tipicidad de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, esto es, que la sustancia incautada tenía un fin distinto al consumo, circunstancia que desatiende el actual criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. De igual manera, se observa que el Procurador Judicial accionante se duele que la pena privativa de la libertad impuesta en contra de Andrés Felipe Reyes resulta incompatible con su estado actual de salud, toda vez que entorpece el proceso de rehabilitación al que se encuentra sometido por su adicción a sustancias estupefacientes. 3.
En el caso bajo examen, a partir del marco jurídico presentado y la revisión de las pruebas obrantes en el plenario, en aras de verificar los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los parámetros referidos a i) «que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración» y, ii) « que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable », por cuanto sobre los demás pautas reseñadas no se advierte incumplimiento alguno, siendo estas las razones de la premisa conclusiva aquí vertida. 3.1.
Del principio de inmediatez. 3.1.1. Respecto al tema aquí tratado, el promotor de la súplica constitucional aseveró que la acción constitucional es oportuna, toda vez que conoció del presupuesto fáctico trasgresor i) al momento de ser asignado como procurador ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por tener acceso a los pormenores de la condena penal y, ii) a la reciente captura de Andrés Felipe Reyes. 3.1.2.
En lo atinente al principio de inmediatez que rige la acción de tutela formulada contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-328 de 2010 determinó que el plazo razonable se determina a partir de las particularidades de cada caso, de manera que «En algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela…».
Como fue recordado por esta Sala mediante la decisión STP366-2019 emitida el pasado 22 de enero de 2019 dentro del radicado 102200, la jurisprudencia ha trazado unas reglas para determinar si la acción de tutela presentada cumple con el requisito de inmediatez, las cuales fueron recogidas por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-243 de 2008: Ahora bien, ¿cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha establecido, cuando menos, cuatro de ellos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. De igual modo, la Corte Constitucional en sentencia T– 622 de 2016 adicionó a la postura jurídica sobre el principio de inmediatez que la acción de tutela resulta admisible, aún el paso considerado de tiempo entre su interposición y el presupuesto fáctico trasgresor, siempre que i) la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales sea permanente en el tiempo y, ii) se establezca que « la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros ”. 3.1.3.
Tras efectuar el análisis del dossier, en el presente caso, a partir de las pruebas recaudadas se evidencia que las providencias judiciales aquí cuestionadas, se profirieron el 2 de marzo y 5 de mayo de 2015, entre tanto, la acción de tutela fue impetrada el 6 de mayo de la presente anualidad, por tanto, pasaron más de cuatro años, lo que permite colegir que objetivamente transcurrió un lapso muy extenso y, por ello, se entienda la carencia de urgencia de conjurar la presunta violación acusada.
Ahora bien, comoquiera que el paso objetivo del tiempo no se erige como causal automática de improcedencia, en tanto que existan criterios que constituyan causas razonables para justificar la actividad tardía del accionante. Así las cosas, en el caso bajo examen se tiene que i) el conocimiento efectivo de los pormenores del caso fueron adquiridos por el funcionario actor una vez fue designado como agente del Ministerio Público ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo cual se materializó mediante resolución No. 360 del 1º de noviembre de 2018, circunstancia de la cual se infiere la imposibilidad del procurador accionante de acudir de manera más temprana al mecanismo de protección de derechos fundamentales, por carecer de legitimidad procesal ante el juzgado ejecutor para verificar el expediente y lograr así conocer el presupuesto fáctico trasgresor que denuncia y, ii) Según epicrisis médica de Andrés Felipe Reyes, se observa que para la fecha de la emisión de las providencias judiciales debatidas en este estadio procesal constitucional, esta persona se encontraba sometido a proceso de rehabilitación por dependencia en el consumo de múltiples sustancias psicoactivas, circunstancia que lo enmarca dentro de la categoría de una persona de especial protección por su estado de debilidad física conforme lo señala la historia clínica.
Bajo ese contexto, la Sala advierte que la presente censura constitucional resulta oportuna, dado que encuentra la configuración de razones justificantes que impidieron acudir de manera pronta a la acción de tutela – contado a partir de las fechas de proferimiento de las providencias judiciales confutadas -, pues la constatación o conocimiento de la supuesta afectación a derechos fundamentales por parte de quien acciona se efectivizó al momento de ejercer sus funciones ante el juez que vigila la sanción penal de Andrés Felipe Reyes y, además, dado el estado de salud del titular de los derechos fundamentales que se invocan en la presente contienda supra legal, por consiguiente, al conjugar las circunstancias anotadas es que se puede colegir la imposibilidad en la que se encontraba el accionante para acudir con antelación al medio de control de protección de derechos fundamentales. 3.2.
Del principio de subsidiariedad. 3.2.1. En relación con este punto, conforme a la literalidad del inciso 4º del artículo 86 constitucional, la acción de tutela comporta un carácter subsidiario o residual consistente en que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, por tanto, en caso de no satisfacerse tal parámetro de procedibilidad la acción tuitiva se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (CC T-282 de 2012).
De esta manera, valga anotar que el principio de subsidiariedad no puede ser concebido únicamente como un requisito formal o procesal, sino que se consagra como una verdadera garantía constitucional dirigida a preservar la armonía del ordenamiento jurídico, habida cuenta que previene que la acción de tutela i) supla o reemplace los legalmente concebidos, ii) se desnaturalice ante el uso indiscriminado y caprichoso de los ciudadanos, iii) se convierta en medio alternativo o facultativo que complemente los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, en aras de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito (CC T – 471 de 2017). 3.2.2.
Descendiendo al sub judice, la parte actora sostiene que las sentencias sometidas a debate constitucional no se acompasan con la nueva postura jurisprudencial adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno a la obligación de declarar la atipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por cuanto la presunción de antijuridicidad de que se pregonaba con antelación – dosis superaba el tope o límites permitidos en la Ley 30 de 1986 era para fin distinto al consumo - ya no tiene aplicación y, por ende, al resultar inane dicha presunción no se estructuraron por completo los elementos de la conducta punible, más precisamente la tipicidad subjetiva conforme la nueva tesis jurisprudencial. 3.2.3.
Así las cosas, la parte actora sostiene que las sentencias sometidas a debate constitucional no se acompasan con la postura jurisprudencial adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno a la obligación de declarar la atipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ante el incumplimiento probatorio del órgano fiscal de demostrar que el exceso en la sustancia incautada tenía un fin distinto a su consumo.
Conforme al reproche formulado, al parangonar el contenido de las sentencias confutadas se evidencia que las mismas se sujetan a la interpretación jurisprudencial adoptada para la época de su emisión, esto es en el año 2015, que pregonaba que el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica y, por ende, asistía el deber de desvirtuarse dicha presunción que pregonaba que la sustancia incautada que superaba los topes de Ley no se orientaba al consumo estrictamente personal, postura que desestima la configuración de una vía de hechos por desconocimiento del precedente judicial.
En ese orden, el criterio dogmático de atipicidad, sostenido por el procurador accionante, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el verbo de “lleve consigo” cuando la sustancia tiene la finalidad de consumo personal se fijó desde el año 2016 por esta Sala Especializada en sede casacional, bajo los siguientes términos: Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.
(CSP, 9 marzo de 2016, rad. 41760, reiterada en CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725, CSJ SP497-2018, 28 de febrero de 2018, rad. 50512, CSJ SP025-2019, 23 de enero de 2019, rad. 51204) (Se resalta) Ante ese panorama jurídico, surge de manera indubitable para la Sala precisar, en punto a la postura de cambio jurisprudencial sostenida por el gestor de la súplica, que el ordenamiento procesal penal consagró el medio de defensa idóneo para ventilar dicha pretensión sustancial, al ofrecer una decisión integral y definitiva a la cuestión planteada, con respeto al debido proceso probatorio, en caso de surtirse, y de contradicción propio del asunto para remover la cosa juzgada de la providencia que se demande, siendo este la acción de revisión – numeral 7 del art. 192 de la Ley 906 de 2004 -, postura jurídica que resulta armónica con la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando señaló: En efecto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86, inciso 3º, de la Constitución y 6º, numeral 1º, del Decreto Estatutario 2591 de 1991, además de la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela solo es procedente en los eventos en que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso concreto, el compañero de la accionante aún tiene a su favor la acción de revisión, catalogada por la jurisprudencia constitucional como eficaz e idónea para defender derechos afectados por sentencias ejecutoriadas, la cual se encuentra consagrada enel artículo 192 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004): (…) En torno a la acción de revisión, la Corte ha sostenido que la misma es un dispositivo idóneo para atacar las decisiones judiciales ejecutoriadas.
(…) Esa posición ha sido reiterada por este Tribunal en sentencias T-1292 de 2005, T-196 de 2006, T-212 de 2006, T-644 de 2006, T-226 de 2007, T-442 de 2007 y T-251 de 2014. En ellas se insistió que la acción de tutela se tornaba improcedente cuando el accionante podía acudir a la acción de revisión. (CC T – 406 de 2017). En efecto nótese, que la hipótesis de idoneidad jurídica de la acción de revisión que aquí se sostiene, conforme se observa de los términos expuestos por el accionante, se basa en que aquella se erige como la herramienta judicial conducente para discurrir o debatir sobre la variación del criterio jurídico en lo que respecta a la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues fíjese que la inconformidad que propone el Ministerio Público orbita en el criterio de sustraer la aplicación de la presunción de antijuridicidad reseñada, y lograr así sustentar que la conducta punible por la cual se condenó a Andrés Felipe Reyes no se estructuró por completo por no haberse configurado la tipicidad subjetiva – finalidad o destino estricto de la sustancia estupefaciente incautada-.
En consecuencia, será la acción extraordinaria de revisión el escenario propicio, ante el juez natural, para desplegar el análisis jurídico que permitan declarar o no la prosperidad de la acción judicial, siempre que el accionante sea diligente en el cumplimiento de la carga que le asista al momento de formular la correspondiente demanda, tesis que resulta armónica y garante con la cláusulas de competencias fijadas por el legislador, lo que garantiza la no intervención o suplantación de funciones por el juez constitucional, menos cuando la decisión judicial refutada es ajustada a los cánones de la legalidad para la fecha de su emisión. 3.2.4.
Por otro lado, en lo que respecta al disenso expresado por el Procurador Judicial demandante dirigido a enrostrar que la pena privativa de la libertad impuesta en contra de Andrés Felipe Reyes resulta incompatible con su estado actual de salud, al entorpecer el proceso de rehabilitación al que se encuentra sometido por su adicción a sustancias estupefacientes, debe anotarse que la legislación adjetiva penal prevé que dicho asunto es del resorte del Juez vigilante de la pena – art. 38-6 y 477 de la Ley 906 de 2004 -, autoridad judicial que deberá adoptar las medidas pertinentes para evaluar el estado de salud de Andrés Felipe Reyes, como en efecto se está realizando, pues mediante auto de fecha 10 de abril del presente año se ordenó la valoración por psiquiatría forense para determinar si su condición actual es compatible con la vida en reclusión formal intramural o si por el contrario requiere de atención en centro especializado, la cual se llevará a cabo el 18 de junio de esta anualidad.
Lo anterior, justamente para decidir sobre la viabilidad o concesión del subrogado penal que corresponda, en este caso el de prisión domiciliaria por solicitud de la defensa técnica. En consecuencia, no puede pretender el accionante por medio de la acción de tutela suplantar o privar a los órganos judiciales competentes de estudiar y pronunciarse de fondo sobre la prosperidad de la pretensión sustancial, y menos aún, desconocer los canales ordinarios dispuestos por el legislador para tal fin, que para el caso se encuentran en curso. 4.
Bajo esos derroteros, en este asunto no se satisface el presupuesto de subsidiariedad de la tutela, por contarse con las herramientas de defensa judicial idóneas para la defensa de los derechos reclamados al brindar una protección integral y definitiva a la situación denunciada por la parte actora, tanto en lo que atañe al cambio jurisprudencial alegado y la incompatibilidad de la vida en reclusión intramural por el estado de salud, y además de ello, no se probó de manera siquiera sumaria las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad, impostergabilidad, que revisten el concepto de perjuicio irremediable (CC T 282 de 2012), lo que hace que su acción sea improcedente, toda vez que no se acreditó que a la fecha el proceso de rehabilitación en que se encuentra Andrés Felipe Reyes resulte entorpecido por la vida en reclusión, máxime si se tiene en cuenta que el régimen penitenciario y carcelario de Colombia – art. 104 de la Ley 65 de 1993, modificado por el canon 65 la norma 1709 de 2014 – garantiza a las personas privadas de la libertad el acceso a todos los servicios del sistema general del salud que requiera según su condición física. 5.
Debido a lo expuesto, al constatar la Sala que la presente súplica constitucional no cumple con la totalidad de los requisitos genéricos de procedibilidad reseñados, ello impide que se aborde el estudio de fondo sobre la presencia o configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción tuitiva contra providencias judiciales, como a bien lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional bajo la siguiente fórmula «Las condiciones generales de procedencia son aquellas cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de la providencia judicial que se impugna.
Dicho de otro modo, son las condiciones sine quibus non es posible abordar el estudio de la providencia judicial impugnada» (CC T-012 de 2018). 6. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar por improcedente el amparo constitucional demandado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º DENEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo invocado por Álvaro Guillermo Fajardo Apráez, en su condición de Procurador 30 Judicial I para el apoyo a las víctimas de la ciudad de Cali, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Fiscalía 135 Seccional, autoridades judiciales unipersonales que pertenecen de igual manera al Distrito Judicial de Cali, por las razones anotadas en precedencia. 2º NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 3º Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 130, cuaderno original. � Folio 131 y 132, cuaderno original. � Folio 99 a 101, cuaderno original. � Folio 148, cuaderno original. � Folio 96, cuaderno original. � Folio 7, cuaderno original. � Folio 60 � Folio 132, documentos anexos a DVD visible a folio 148 del expediente de tutela. � Folio 136, documentos anexos a DVD visible a folio 148 del expediente de tutela. � Folio 73 a 79, documentos anexos a DVD visible a folio 148 del expediente de tutela. � “En lo que hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, cuando la persona interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente� HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-275-12.htm" \l "_ftn23" \o "" ��, la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;
(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.” PAGE 26