CUI 68001220400020250007101 Tutela de 2da. instancia No. 143675 RODOLFO MARÍN RUIZ GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP6492-2025 Tutela de 2da Instancia No. 143675 Acta No. 082 Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de RODOLFO MARÍN RUÍZ en contra de la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que declaró improcedente la acción constitucional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que sustentan la interposición del presente amparo fueron esbozados, de manera sucinta, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, como se evidencia a continuación: «El accionante hace un resumen de la actuación procesal que se adelantó en su contra dentro del proceso penal, con radicado 6800116000258201700456, refirió que, en sentencia del 5 de diciembre pasado, el Juzgado 9° Penal del Circuito resolvió condenarlo a 222 meses de prisión como autor responsable por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Critica la decisión del Juez de librar orden de captura en su contra al considerar que no existió carga argumentativa suficiente y razonada, requisito establecido por el precedente judicial de la Corte Constitucional. Razón por la cual, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y dejar sin efectos la decisión proferida el 5 de diciembre de 2024, en lo concerniente a la expedición de dicha orden».
DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 12 de febrero de 2025, declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. La anterior decisión tuvo fundamento en que el accionante pudo controvertir la orden de captura librada en su contra por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga a través del recurso de apelación, el cual es considerado el medio idóneo y eficaz para hacer efectivas sus pretensiones.
DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de RODOLFO MARÍN RUÍZ insistió en que el recurso de apelación no es el medio idóneo ni eficaz para exigir la libertad de su prohijado, con ocasión de la orden de captura librada en sentencia condenatoria de primera instancia. Ello por cuanto, para el momento de ser resuelto, la presunta vulneración del derecho se habría materializado.
De modo que, considera que la acción interpuesta puede emplearse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual esta Corporación es superior funcional. 2.
Delimitación del caso y planteamiento del problema jurídico Mediante providencia del 5 de diciembre de 2024, el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a RODOLFO MARÍN RUIZ, en sede de primera instancia, a la pena principal de doscientos veintidós (222) meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado.
De conformidad con los supuestos fácticos expuestos en la sentencia condenatoria, el accionar delictivo habría tenido lugar a partir del 26 de agosto de 2009 hasta el 25 de agosto de 2012 en el municipio de Girón, Santander. Al parecer, durante ese periodo, esto es, desde que la víctima tenía la edad de 10 años, su padrastro, RODOLFO MARÍN RUIZ (quien se encargaba de su cuidado por encontrarse desempleado), la habría accedido carnalmente por vía vaginal, en reiteradas oportunidades, aprovechándose de la ausencia de su madre y de su hermano. En el mismo proveído, el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga dispuso, entre otras determinaciones: «TERCERO: NEGAR a RODOLFO MARÍN RUIZ, tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto en el art 63 del cp, como el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición legal de la Ley 1098 de 2006 artículo 199.
Consecuencialmente se librará la respectiva orden de captura a través del Juez coordinador del centro de servicios judiciales del sistema acusatorio penal, en contra del condenado RODOLFO MARÍN RUIZ para que inicie el cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta en esta sentencia de condena. Se informará a las autoridades respectivas sobre esta determinación una vez produzca ella los efectos».
Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial de RODOLFO MARÍN RUIZ interpuso recurso de apelación. No obstante, decidió cuestionar la orden de captura emitida en contra de su prohijado, de manera independiente, a través de la interposición de una acción de tutela. Bajo ese entendido, el profesional del derecho reclama, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que se garanticen los derechos al debido proceso y libertad de su representado, so pretexto que el recurso de alzada no es el idóneo, célere ni eficaz para controvertir la orden de captura.
En consecuencia, procede esta Sala a resolver, en primer lugar, si se cumplen los requisitos mínimos de procedibilidad de la acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial de RODOLFO MARÍN RUIZ, por medio de la cual pretende dejar sin efectos la orden de captura emitida en contra de su representado. De cumplirse los presupuestos generales, esta Sala procederá a estudiar si la accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente que amenazara o vulnerara los derechos fundamentales del accionante. 3.
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales En el presente caso se advierten satisfechos los presupuestos generales, que autorizan el examen de fondo de los argumentos esgrimidos en la demanda, por las siguientes razones: i) la cuestión discutida goza de relevancia constitucional en la medida en que se debate la afectación de los derechos al debido proceso y libertad de RODOLFO MARÍN RUIZ; ii) se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto el tiempo transcurrido entre la decisión objeto de debate y la presentación de la acción de tutela puede considerarse como razonable; iii) tanto los hechos que generaron la presunta vulneración, como los derechos afectados, están identificados de manera clara; iv) no se está cuestionando una sentencia de tutela.
Ahora bien, esta Sala deberá realizar algunas precisiones en relación con el requisito de subsidiariedad, como pasará a exponerse: 3.1. Del requisito de subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No obstante, de la normativa que rige la acción de tutela podemos deducir que el principio de subsidiariedad no es absoluto y reconoce que, de existir casos en los que se disponga del empleo de otros mecanismos de defensa judicial, este hecho en sí mismo no frustra el ejercicio del amparo. La primera excepción, consagrada en el mismo precepto constitucional, permite acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, tiene lugar cuando los mecanismos no son eficaces para la protección del derecho, atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el accionante.
Ahora bien, de antaño, las Salas de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación han considerado que la acción de tutela es improcedente en casos donde los procesos penales se encuentran en curso, por incumplir el requisito de subsidiariedad. Ello, por cuanto los afectados pueden acudir a los recursos de apelación y extraordinario de casación para controvertir los aspectos de la sentencia desfavorables a sus intereses.
No obstante, en aquellos asuntos donde se cuestionaba la motivación de órdenes de captura del acusado no privado de la libertad, dicha postura fue adquiriendo varias aristas dependiendo del estadio procesal en el que se debatía y la valoración efectuada por la Sala de Tutelas que asumiera conocimiento del asunto. Por ejemplo: En aquellos casos donde se controvertía la motivación de la orden de captura en el anuncio del sentido del fallo, se entendía superado el requisito de subsidiariedad, bajo algunos de los siguientes argumentos: i) como mecanismo principal, debido a que, para ese momento procesal, el afectado no dispone de ningún medio de defensa[footnoteRef:2]; ii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable de cara a los derechos que se encuentran en disputa con ocasión de la disposición de la captura inmediata, como lo son la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal[footnoteRef:3]. [2: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia STP732-2025 del 23 de enero de 2025 (141591). M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Ver pág. 18.] [3: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia STP5495-2023 del 8 de junio de 2023 (130745). Con salvamento de voto del Mg. Gerson Chaverra Castro. Ver págs. 28 - 29. También citada en: Sentencia STP732-2025 del 23 de enero de 2025 (141591).
M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.] Por otro lado, cuando se cuestionaba la motivación de la orden de captura en la sentencia escrita, dictada en sede de primera instancia, se advertía que la acción de tutela era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad[footnoteRef:4]. Ello, en el sentido de que el afectado aún contaba con los recursos ordinarios en el marco del proceso penal para hacer exigibles sus pretensiones. [4: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencias STP6233-2022 del 19 de mayo de 2022 (123821); STP6970-2024 del 6 de junio de 2024 (137672); STP8291-2024 del 27 de junio de 2024 (138019), entre otras. Citadas en: Sentencia STP732-2025 del 23 de enero de 2025 (141591). M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.] No obstante, existen algunos pronunciamientos[footnoteRef:5] en los que también se ha dispuesto que, pese a la existencia de mecanismos ordinarios para controvertir la orden de captura proferida en sentencia escrita de primera instancia, este no es considerado un medio idóneo para salvaguardar el derecho a la libertad del acusado no privado de la libertad. [5: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencias STP2654-2024 del 7 de marzo de 2024 (136012), M.P. Fernando León Bolaños Palacios, y STP3879-2024 del 8 de abril de 2024 (134760), M.P. Gerardo Barbosa Castillo. Citadas en: Sentencia STP732-2025 del 23 de enero de 2025 (141591). M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.] En consecuencia, en el marco de esta discusión, esta Corporación, en Sentencia STP732-2025 del 23 de enero de 2025, efectuó algunas precisiones: «En primer lugar, la Sala encuentra que no resulta acorde con la estructura del proceso penal colegir que el recurso de apelación no es útil para cuestionar la motivación de la orden de captura cuando tiene lugar en el fallo escrito, como al parecer lo entiende la Corte Constitucional en la sentencia SU-220 de 2024.
Por el contrario, la Sala ratifica que el recurso de apelación es un mecanismo de defensa que le brinda la posibilidad al procesado de cuestionar todos los aspectos o decisiones adoptadas en la sentencia, ya sean principales o accesorios, entre ellos, la orden de captura cuando tiene lugar en el fallo escrito. En segundo lugar, la Sala considera que, pese a la existencia de un mecanismo de defensa judicial -apelación-, se torna meritoria la intervención del juez constitucional en todos los casos donde se alega la vulneración de las garantías fundamentales del procesado con la orden de captura emitida en la audiencia de enunciación del sentido del fallo, al igual que en la sentencia escrita.
Lo anterior se explica no solo porque así lo ha decidido esta Sala en oportunidades pasadas, sino porque, a partir de la publicación de la sentencia SU-220 de 2024, que acogió los parámetros fijados por esta Sala en STP5495-2023, 8 jun. 2023, rad. 130745, se terminó de consolidar para los jueces de la república la aplicación de un estándar de motivación a la orden de captura emitida en la sentencia escrita.
Aspecto que, por su trascendencia e impacto en las garantías fundamentales como el derecho a la libertad, torna imperiosa la intervención expedita». A dicha conclusión arribó la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con ocasión al pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia SU-220 de 2024, quien determinó que, para ambos escenarios, esto es, tanto para la audiencia de anuncio del sentido del fallo como en sentencia escrita de primera instancia, era procedente la intervención del juez constitucional, toda vez que el recurso de apelación no constituye un medio idóneo ni eficaz para garantizar el derecho a la libertad del acusado no privado de la libertad[footnoteRef:6]. [6: Sobre el tema, consultar: Corte Constitucional.
Sentencia SU-220 del 13 de junio de 2024. Publicada el 4 de diciembre de 2024. Párrafos 81 al 86.] En el mismo sentido, la Corte Constitucional dispuso que el habeas corpus tampoco era un medio idóneo ni eficaz si se tiene en cuenta que este mecanismo judicial no está previsto para analizar de fondo las razones que llevaron a un determinado juez a librar orden de captura.
De modo que, su alcance y propósitos son distintos[footnoteRef:7]. [7: Sobre el tema, consultar: Corte Constitucional. Sentencia SU-220 del 13 de junio de 2024. Publicada el 4 de diciembre de 2024. Párrafos 88 al 90.] Así las cosas, una vez superado el requisito de subsidiariedad, se concluye que la acción de tutela es procedente, por lo tanto, le corresponde a esta Sala verificar si lo dispuesto por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga, en sentencia escrita de primera instancia del 5 de diciembre de 2024, implicó una vulneración de los derechos al debido proceso y libertad del accionante por desconocimiento del precedente sobre la materia.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, esta Sala, en principio, deberá pronunciarse sobre lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU-220 de 2024 en relación con la motivación de órdenes de captura en sentencia escrita de primera instancia. Una vez definidos los parámetros para analizar si el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga, en sentencia escrita de primera instancia del 5 de diciembre de 2024, motivó de manera suficiente la orden de captura emitida en contra de RODOLFO MARÍN RUIZ, esta Sala concluirá si la accionada incurrió en un desconocimiento del precedente que exija el amparo de los derechos fundamentales invocados por el afectado. 4.
Motivación de la orden de captura en sentencia escrita de primera instancia, de conformidad con el estándar definido en la Sentencia SU-220 de 2024 El análisis de constitucionalidad del artículo 450 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:8], efectuado por la Corte Constitucional en Sentencia C-342 de 2017 y, posteriormente, reiterado en Sentencia T-082 de 2023, derivó en múltiples interpretaciones por parte de las Salas de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación[footnoteRef:9]; razón por la que, en Sentencia SU-220 de 2024, la Corte Constitucional decidió unificar el precedente sobre la materia, dando prevalencia a la interpretación que más se ajustaba a la normativa constitucional y evaluando las precisiones que la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en pleno, dictó en Sentencia STP8591-2023 del 23 de agosto de 2023 sobre la materia. [8: «ART. 450.
ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este Código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento».] [9: Sobre el tema, consultar: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Salas de Tutelas. Sentencia STP732-2025 del 23 de enero de 2025 (141591). M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán.] En ella, esta Corporación dispuso que las órdenes de captura dictadas en contra del acusado no privado de la libertad no pueden ser automáticas y requieren, más allá de una justificación de necesidad, que la medida restrictiva de la libertad sea adecuada y proporcional, y que aprecie el comportamiento y las circunstancias particulares de los procesados.
Además, en sentencia escrita de primera instancia, este análisis debe ser mucho más riguroso y detallado que en el anuncio del sentido del fallo, mediado por una exposición de los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que exigen la aplicación de la medida, sin que sea determinante su extensión. De modo que, de conformidad con la jurisprudencia imperante sobre el asunto[footnoteRef:10][footnoteRef:11], la Corte Constitucional fijó las siguientes reglas: [10: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Salas de Tutelas. Sentencia STP5495-2023 del 8 de junio de 2023 (130745). Con salvamento de voto del Mg. Gerson Chaverra Castro. ] [11: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Salas de Tutelas. Sentencia STP8591-2023 del 23 de agosto de 2023 (130847).] (i) No es necesario que el juez penal motive en el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita las razones por las cuales permitirá que el procesado permanezca en libertad mientras la sentencia cobra ejecutoria.
(ii) No obstante, de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 450 del CPP, pueden ocurrir circunstancias específicas que lleven al juez a determinar la necesidad de ordenar la privación inmediata de la libertad del acusado desde la sentencia de primera instancia o incluso desde el anuncio del sentido del fallo, con el fin de hacer cumplir la condena, a pesar de que no se encuentre en firme.
Sin embargo, el juez penal tendrá la posibilidad de postergar la decisión relativa a la captura para el momento de proferir la sentencia y esta facultad no supone una violación al principio de congruencia. (iii) Dado que las medidas privativas de la libertad son excepcionales y de interpretación restrictiva, en los eventos en los que el juez penal decida que es necesario ordenar la captura inmediata del acusado declarado culpable, bien sea con el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita, tiene el deber de motivar esta determinación. En ella, el juez deberá analizar no sólo la procedencia de subrogados penales, sino también otras circunstancias específicas del caso concreto, como el arraigo social del procesado, su comportamiento durante el proceso, el quantum punitivo al que se expone, entre otros aspectos.
Estos lineamientos no son taxativos, y en esa medida los jueces penales no deben restringir la evaluación de necesidad a tales criterios, sino también valorar otras circunstancias específicas del caso concreto que sean relevantes para establecer si resulta o no imperativo ordenar la privación inmediata de la libertad. Ahora bien, la Corte Constitucional fue enfática en que únicamente se aplicarían estos criterios en aquellas decisiones emitidas con posterioridad a la publicación de la Sentencia SU-220 de 2024, esto es, el 4 de diciembre de 2024, en línea con lo dispuesto por esta Corporación en Sentencia STP3879-2024 del 8 de abril de 2024[footnoteRef:12].
Lo anterior, por cuanto las autoridades judiciales emitieron sus decisiones con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época y una aplicación retroactiva de estos preceptos no sería razonable con el antiguo precedente regente. [12: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia STP3879-2024 del 8 de abril de 2024 (134760).
M.P. Gerardo Barbosa Castillo.] Así las cosas, teniendo en cuenta que el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga profirió sentencia escrita de primera instancia el 5 de diciembre de 2024, esto es, con posterioridad a la fecha de publicación de la Sentencia SU-220 de 2024, es deber de esta Sala examinar si dicha autoridad judicial motivó de manera suficiente la orden de captura emitida en contra de RODOLFO MARÍN RUIZ o si, por el contrario, incurrió en un desconocimiento del precedente que exija el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 5.
Causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Del defecto por desconocimiento del precedente La jurisprudencia constitucional[footnoteRef:13][footnoteRef:14] ha establecido que el juez ordinario incurre en una vía de hecho por desconocimiento del precedente, cuando se aparta de la jurisprudencia imperante sobre un determinado asunto. [13: Corte Constitucional.
Sentencia T-109 del 13 de marzo de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.] [14: Corte Constitucional. Sentencias SU-388 del 10 de noviembre de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo, y SU-022 del 9 de febrero de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.] Ahora bien, esta máxima no debe equivaler a considerar que ninguna autoridad judicial puede apartarse de la jurisprudencia vigente sobre el tema.
Por el contrario, se refiere a que, en el caso de que un determinado juez manifieste su intención de apartarse de ella, debe especificar de manera razonable, seria y suficiente las razones por las cuales no son aplicables al caso que analiza, en aras de los principios de seguridad jurídica, buena fe, igualdad y confianza legítima. No obstante, dicho examen requiere de un análisis mucho más meticuloso y reflexivo, cuando las reglas fijadas en el precedente objeto de discusión por una Alta Corte impactan derechos fundamentales.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-063 de 2023[footnoteRef:15], ha dispuesto que: [15: Corte Constitucional. Sentencia SU-063 del 9 de marzo de 2023. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.] «(…) este defecto se puede configurar cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles; (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad, especialmente en el caso de sentencias interpretativas;
(iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada con lo cual también se podría desconocer la existencia de la cosa juzgada constitucional; o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.
La jurisprudencia constitucional también ha reconocido que el defecto por desconocimiento del precedente se puede configurar cuando no se aplica el precedente vertical u horizontal que se halla en la ratio decidendi de las sentencias previas, sin ofrecer una razón suficiente para apartarse, y el cual es excepcionalísimo en relación con las sentencias de unificación de las Altas Cortes».
Bajo ese entendido, en el caso concreto, esta Sala deberá examinar si el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga incurrió en un desconocimiento del precedente que exija el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Para dar respuesta a este interrogante, la Sala se pronunciará sobre: i) el deber del Estado de garantizar los derechos del niño y del principio del interés superior del menor como criterio imperativo de interpretación; ii) la obligación del legislador de adecuar el ordenamiento jurídico nacional a los principios y disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño; iii) la voluntad del legislador de reivindicar los derechos de los niños, en especial, cuando se trata de conductas que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales; iv) la prevalencia del interés superior del menor en casos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales; v) los derechos del niño respecto de los derechos y garantías del investigado, en casos de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los primeros y, finalmente, vi) se dará aplicación de estos postulados al caso concreto. 6.
Del deber del Estado de garantizar los derechos de los niños y del principio del interés superior del menor como criterio imperativo de interpretación El artículo 44 de la Constitución Política dispone que: « ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás » (negrillas fuera del texto). Si bien de este artículo se pueden desprender distintas acepciones e interpretaciones, en este acápite nos centraremos, inicialmente, en el deber que radica, no sólo en cabeza de la familia, sino del Estado y la sociedad, de garantizarle a los niños el ejercicio pleno de sus derechos.
Para dar cumplimiento a este precepto constitucional, el Estado colombiano le ha asignado a sus diferentes ramas del poder público la obligación de proteger los bienes, derechos y libertades de todos los residentes en el territorio nacional; en especial al legislador, a quién le fue designado el diseño de la política criminal, esto es, la construcción de un modelo que permita perpetuar el orden social[footnoteRef:16]. [16: Sobre el particular, en Sentencia C-936 de 2010, reiterada en Sentencia T-718 de 2015, la Corte Constitucional dispuso que, forman parte de la política criminal del Estado aquellas medidas relacionadas con la definición de “los bienes jurídicos objeto de protección de la ley penal, la tipificación de las conductas delictivas, el establecimiento de los procedimientos para protegerlos, la institución de regímenes sancionatorios, los criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, los mecanismos de protección de los intervinientes en los procesos penales, la regulación de la detención y los términos de prescripción de la acción penal”.] Dicha facultad, otorgada al legislativo, se encuentra restringida por la Constitución Política y los tratados internacionales, suscritos por la Republica de Colombia, que regulan derechos humanos y por los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad propios de la normativa penal.
De modo que, la política criminal del Estado colombiano debe estar dirigida, no solo al restablecimiento de los derechos de las víctimas, sino que debe perseguir, además, la prevención general y especial del delito, la retribución por los daños causados y la resocialización del infractor, esta última entendida como su reincorporación a la vida en sociedad.
Ahora bien, cuando son los derechos de grupos de especial protección constitucional los que se encuentran en juego, especialmente, en el caso de los niños y niñas, estos merecen un trato preferente, el cual se hace mucho más estricto cuando se trata de conductas que los afectan gravemente. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-739 de 2008[footnoteRef:17], determinó que: [17: Corte Constitucional.
Sentencia C-739 de 23 de julio de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.] «(…) en el panorama jurídico colombiano los niños merecen un trato especialmente protector, que debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación, cuando quiera que el Estado identifique puntos de posible vulnerabilidad. Esta necesidad de considerar, en todos los aspectos de la realidad jurídica, que el derecho del menor tiene prevalencia sobre los demás, se conoce como el principio de interés superior del menor y constituye principio de interpretación de las normas y decisiones de autoridades que pueden afectar los intereses del niño. (…) Según la jurisprudencia constitucional, este principio “condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño”.
En otras palabras, el interés superior del menor “se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional”.
(…) En suma, es claro que los derechos y garantías de los niños son prevalentes en tanto que merecen un tratamiento prioritario respecto de los derechos de los demás y que las disposiciones en que se involucren dichos intereses deben interpretarse siempre a favor de los intereses del niño, que son intereses superiores del régimen jurídico » (subrayado fuera del texto).
Lo expuesto anteriormente nos permite colegir que, aquellas disposiciones que regulen los derechos e intereses de los niños, incluyendo el diseño de la política criminal, deben consultar el principio del interés superior del menor como criterio imperativo de interpretación. 7. De la obligación del legislador de adecuar el ordenamiento jurídico nacional a los principios y disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño El Estado colombiano ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño en el año 1991.
Dicha adhesión, junto a las recomendaciones emitidas por el Comité de los Derechos del Niño, obligaron al Estado a adecuar su ordenamiento jurídico a la Convención. Sobre el particular, el Comité de los Derechos del Niño alarmó al Estado colombiano, en atención a que su normativa interna era incompatible con los principios y disposiciones de la Convención[footnoteRef:18].
En consecuencia, recomendó que se armonizara la legislación regente con la Convención, en pro de que se incorporara el principio del interés superior del niño a su articulado[footnoteRef:19]. [18: Comité de los Derechos del Niño (2000). Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Colombia.] [19: Comité de los Derechos del Niño (2006).
Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Colombia.] A su vez, en los informes anuales de situación de derechos humanos y derecho internacional humanitario en Colombia, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos también expresó su preocupación en relación con la suma exacerbada de casos de delitos sexuales reportados por el Instituto de Medicina Legal que, en el año 1997, aquellos cometidos en contra de menores, representaban el 83%, hecho que reprochó en cuanto el Estado colombiano no habría tomado las medidas necesarias para contrarrestar estas conductas[footnoteRef:20]. [20: Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos y derecho internacional humanitario en Colombia, año 1998, del 16 de marzo de 1999.] Destacó que, en el Estado colombiano, los abusos sexuales en contra de niños y niñas, entre las edades de 5 y 14 años, eran cometidos en un 70 u 80% por personas cercanas a su núcleo[footnoteRef:21].
Enfatizó que la población infantil, en su mayoría del sexo femenino, era víctima, en gran medida, de delitos sexuales, y no sólo en el marco del conflicto armado interno, sino que hizo hincapié en las crecientes denuncias de violencia intrafamiliar y abuso sexual fuera de ese ámbito[footnoteRef:22]. En virtud de lo anterior y de la progresiva explotación sexual de niños, niñas y jóvenes, se exigió de parte del Estado colombiano una voluntad más firme para combatir estos delitos[footnoteRef:23]. [21: Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos y derecho internacional humanitario en Colombia, año 1999, del 9 de marzo del 2000.] [22: Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos y derecho internacional humanitario en Colombia, año 2000, del 20 de marzo de 2001.] [23: Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos y derecho internacional humanitario en Colombia, año 2001, del 28 de febrero de 2002.] Bajo ese contexto, el 17 de agosto de 2005, se radicó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley 085 “por medio del cual se expide la ley para la Infancia y la Adolescencia”, hoy Ley 1098 de 2006.
En ella, el legislador expresó su voluntad de reivindicarse con los derechos de este grupo poblacional, como se evidencia a continuación: «(…) lo más increíble es que en Colombia la conducta de maltrato infantil está solamente prevista en el Código del Menor con la sanción del pago de multas. No existe como tal el delito de maltrato infantil aun cuando el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño ordena que: “ Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación incluido el abuso sexual ", y aun cuando el artículo 44 de la Constitución Política ordena la prevalencia de los derechos de los niños y la obligación de protegerles contra toda forma de violencia física o moral.
Por ello el país tiene una deuda con los niños y niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces, lo que hace necesario proveer normas persuasivas que impongan sanciones severas contra los adultos que los maltraten y que cometan delitos contra ellos y ellas. En aras de la prevalencia de los derechos de los niños se hace imperativo aumentar las penas de los delitos en los que haya una víctima menor de edad, así como negar los beneficios jurídicos establecidos en la ley penal, salvo los de orden constitucional, para quienes cometan delitos contra los niños y las niñas » (Negrillas y subrayado fuera del texto).
En consonancia con lo anterior, la Ley 1098 de 2006 dispuso en su artículo 199 lo siguiente: «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.
Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 3.
No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios. 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 5.
No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8.
Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional.
Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva» (Subrayado fuera del texto). Lo anterior permite entrever que, con la expedición de estas reglas, el legislador blindó a las víctimas de delitos que atentan contra la vida, libertad, integridad y formación sexuales de este grupo poblacional, y revistió estas conductas de especial gravedad, al punto que privó de beneficios, no sólo a los condenados por su comisión, sino que extendió algunas de estas prohibiciones a los imputados y acusados[footnoteRef:24], como se puede deducir de los numerales 1°, 3° y 7° de este precepto, como se expondrá más adelante. [24: Sobre el tema, consultar: Corte Constitucional.
Sentencia T-718 del 24 de noviembre de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver págs. 43-45.] 8. De la voluntad del legislador de reivindicar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en especial, cuando se trata de conductas que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales Tras la aprobación del Código de la Infancia y Adolescencia, que fue considerada una de las normativas pioneras en incorporar el interés superior del menor entre sus disposiciones, se expidió la Ley 1146 de 2007 “para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente”.
En ella, el legislador reforzó la protección de los menores que han sido víctimas de violencia o abuso sexual y recalcó la obligación en cabeza del Estado y de la sociedad de garantizar su libertad, integridad y formación sexuales. Ahora bien, cuando la conducta de violencia sexual recae en contra de una niña, el accionar delictivo deviene mucho más grave y reprochable a la luz de la normativa constitucional, no sólo en razón de su corta edad, sino por su género.
Ello, no sólo por cuanto las mujeres han sido consideradas un grupo históricamente discriminado y marginado, también por la adhesión del Estado colombiano a instrumentos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, «Convención de Belem do Pará», que han exigido que este adopte todo tipo de medidas para salvaguardar el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia. De modo que, el legislador, atendiendo la gravedad que supone esta conducta por afectar de manera concomitante dos grupos de especial protección constitucional, profirió la Ley 1257 de 2008[footnoteRef:25] que, en su artículo 6°, numeral 3, dispuso que es una obligación del Estado colombiano actuar con la debida diligencia para prevenir, juzgar y sancionar toda forma de violencia contra la mujer. [25: “por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.] En esa misma línea, la Corte Constitucional, en Sentencia T-448 de 2018, también determinó que: «(…) los criterios que deben regir la protección de los derechos de los menores de edad parten de reconocer que estos tienen un interés superior frente al resto de la población, consideraciones de especial relevancia respecto a las niñas, respecto (sic) de las cuales frecuentemente la violación de sus derechos y, en especial, de sus garantías de la libertad, integridad y formación sexuales tienen una connotación de género.
(…) Ante delitos de connotación sexual las víctimas tienen derecho a la investigación, sanción y reparación, en desarrollo de lo cual se debe garantizar su participación y se debe propender por la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Finalmente, cuando la víctima de violencia sexual se encuentra expuesta a diferentes factores de discriminación, debe tenerse en cuenta, para analizar y resolver el caso concreto, que dicha interseccionalidad las expone a mayores condiciones de vulnerabilidad y, por consiguiente, se deben asumir las medidas, adecuadas y necesarias, para una efectiva protección » (subrayado y negrillas fuera del texto).
En consecuencia, de acuerdo a la evolución de la legislación nacional, podemos evidenciar que la voluntad del legislador ha estado encaminada a incorporar el interés superior del menor en aquellos casos en que se han visto afectados sus intereses, cada vez con una postura más reflexiva de las violaciones de sus derechos y consciente de las falencias de las autoridades públicas en la investigación, juzgamiento y sanción de conductas que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales.
En línea con lo anterior, el 6 de julio de 2021, fue sancionada la Ley 2098 de 2021 o también denominada “Ley Gilma Jiménez”, en honor a su promotora, “por medio de la cual se reforma el Código Penal (ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), el Código Penitenciario Carcelario (ley 65 de 1993) y se dictan otras disposiciones”.
Entre las modificaciones más relevantes y de mayor impacto al Código Penal, en relación con la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, podemos destacar: i) La creación de circunstancias de agravación punitiva, con la imposición de sanciones más severas, cuando el homicidio recae en contra de un niño, niña o adolescente, de conformidad con lo señalado en el artículo 103A de la Ley 599 del 2000 Si bien, en principio, el artículo 103A de la Ley 2098 de 2021 buscaba la prisión perpetua revisable cuando el homicidio recayera sobre un niño, niña o adolescente, estas expresiones fueron declaradas inexequibles, mediante la figura de inexequibilidad sobreviniente, por la Corte Constitucional en Sentencia C 155 de 2022[footnoteRef:26].
Pese a lo anterior, no puede dejarse de lado la voluntad del legislador, en consideración a la gravedad de la conducta, de imponer sanciones más severas a aquellas personas que atenten contra la vida de un menor de edad. [26: Corte Constitucional. Sentencia C 155 de 5 de mayo de 2022. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.] ii) La imprescriptibilidad de la acción penal cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del Artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 del 2000 Ahora bien, si tenemos en cuenta que la Ley 2098 de 2021 introdujo la imprescriptibilidad de la acción penal frente a delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, el incesto o el homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, es posible inferir que el legislador posicionó, casi que, en una misma balanza, la gravedad de estas conductas, al punto de declarar su imprescriptibilidad.
Tal consideración fue avalada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 422 de 2021[footnoteRef:27], quien, a través de un juicio de proporcionalidad de intensidad estricto, declaró exequibles los enunciados del tercer párrafo del artículo 83 del Código Penal. [27: Corte Constitucional. Sentencia C 422 del 1° de diciembre de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado. ] En línea con lo anterior, en el acápite de exposición de motivos de este proyecto de ley, se destacó que: «(…) atendiendo las cifras preliminares presentadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en 2020 se realizaron 18.043 exámenes por presunto delito sexual.
De estos, 15.359 fueron practicados en menores de 18 años. Es decir, que el 85% de los delitos sexuales en Colombia tienen como víctimas a los menores de edad. Y en el grupo de edad entre los 10 y los 14 años es donde se presentan el mayor número de casos, con 7.257. Por último, es necesario destacar la cifra de los 1.723 exámenes practicados en bebés de 0 a 4 años.
Si bien la realización de los exámenes médico – legales no son una prueba definitiva de la ocurrencia de la conducta, sí son cifras que pueden mostrar, al menos de manera aproximativa, un fenómeno de alto y grave impacto social, como lo es el abuso y la violencia sexual infantil y de adolescentes » (subrayado fuera del texto). Sobre el particular, la organización Alianza por la Niñez Colombiana también recalcó que, de conformidad con las cifras remitidas por el Instituto de Medicina Legal, «los principales agresores de los niños son los integrantes de su familia (46%), sujetos conocidos (22%) y amigos (14%).
Manifestó, además, que las cifras de impunidad de estos delitos rondan el 97%»[footnoteRef:28]. Aspectos que, entre otros informes y cifras, fueron considerados por la Corte Constitucional, a fin de justificar la necesidad del fin perseguido por la norma. [28: Sobre el tema, consultar: Corte Constitucional. Sentencia C 422 del 1° de diciembre de 2021.
M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado.] La Corte Constitucional también efectuó un análisis de derecho comparado, en el que señaló ejemplos de diferentes Estados que se habrían acogido a la no consideración de un tiempo límite de prescripción para los delitos sexuales. No sólo se refirió al claro ejemplo de los sistemas del common law anglosajón, también hizo especial mención de algunos países latinoamericanos como Ecuador, Perú y Chile, quienes se estarían sumando a la tendencia regional de defender la imprescriptibilidad de la acción penal frente a estas conductas [footnoteRef:29]. [29: Corte Constitucional.
Sentencia C 422 del 1° de diciembre de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado.] Dicha postura fue reconocida, igualmente, por organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos[footnoteRef:30], en consonancia con las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas a algunos países latinoamericanos, quién manifestó que: [30: Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
“Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe”. 14 de noviembre de 2019, párrafo 248. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaMujeresNNA.pdf Consultado el 6 de noviembre de 2021. Citado en: Corte Constitucional. Sentencia C 422 del 1° de diciembre de 2021.
M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado.] «Las particularidades de esta clase de violencia [sexual contra NNA] incluyen que las víctimas suelen permanecer en silencio durante mucho tiempo antes de efectuar denuncias, entre otras razones, por el temor a no ser creídas, por las consecuencias familiares que puede acarrear la revelación o porque han bloqueado el recuerdo por lo que, en estos casos en particular, las niñas víctimas no tienen siempre la posibilidad de realizar las denuncias correspondientes rápidamente o en el mismo momento.
Por lo anterior y con miras a superar algunas de las principales barreras y obstáculos de acceso a la justicia para niños y niñas, la Comisión ha recomendado ampliar los plazos de prescripción de los delitos cometidos contra los NNA y considerar la imprescriptibilidad de los delitos más graves. Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado en varias ocasiones acabar con la prescripción de sanciones y de la acción penal en casos de violencia sexual contra niñas y niños como una forma de proteger los derechos de la infancia».
Asimismo, aseguró que la inexistencia de un límite temporal no es una carga insoportable para el investigado, ya que ello no afecta su presunción de inocencia ni es violatorio de su dignidad humana, máxime cuando, una vez se inicie la acción penal, el ente acusador está sujeto a los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal. A su turno, sobre la gravedad de estas conductas, el legislador, en el acápite de exposición de motivos del proyecto de ley, también hizo especial énfasis en que: «(…) las conductas violentas que afectan la vida, la integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes representan comportamientos de extrema gravedad, que generan un impacto negativo y efectos en diversas esferas de la vida social, porque no solamente lesionan a las víctimas que sufren estos delitos, sino también, de manera indirecta a toda la sociedad.
En este sentido, el Gobierno nacional ha venido incrementando los esfuerzos con el fin de desarrollar canales de comunicación, mejorar la capacidad de respuesta del Estado, ampliar la oferta de servicio de denuncias sobre estos casos y agilizar los procedimientos administrativos y judiciales. Todo ello con el fin de imprimir mayor eficacia a la investigación y judicialización de las conductas violentas contra niñas, niños y adolescentes.
Sin embargo, en la lucha contra la delincuencia que amenaza a esta población, se parte de la obligación de protección integral que le asiste a la familia, el Estado y la sociedad de velar por la garantía de los derechos de este grupo etario, de forma prioritaria y prevalente. Así, la prisión perpetua revisable, además de la retribución justa por la gravedad de las conductas cometidas, cobija los postulados de la prevención general positiva aunado al fortalecimiento de la conciencia social y la confianza de la comunidad en el ordenamiento jurídico» (subrayado y negrillas fuera del texto).
Si bien, como se expuso en precedencia, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “prisión perpetua revisable” dentro de todo el articulado, es posible concluir el compromiso del legislador de dar prevalencia a los derechos de los niños y nos muestra claramente su posición reprochable hacia las conductas que atenten contra ellos, especialmente, contra su vida, libertad, integridad y formación sexuales.
No obstante, la Corte Constitucional sí estuvo de acuerdo en que se debían imponer sanciones más severas y declarar la imprescriptibilidad de la acción penal frente a estas conductas, máxime cuando estas medidas están dirigidas a la protección de: «(…) sujetos que han sido víctimas de discriminación histórica que los ha llevado a una situación de inusitada vulnerabilidad.
Esta situación exige del Estado medidas preventivas y reactivas. El déficit de protección de los NNA ha sido reconocido nacional e internacionalmente y lleva a que sea imperativo el mandato de ampliar la protección de todas las formas posibles, por lo que la actuación estatal es un deber imperioso. Esto ocurre por las características de las víctimas y de los victimarios, por el daño físico y emocional que generan estos delitos en individuos en formación, además de las dificultades y obstáculos estructurales que enfrentan » (negrillas y subrayado fuera del texto). 9.
De la prevalencia del interés superior del menor en casos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales La Constitución Política, en su artículo 44, pregona en su inciso final que «Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». Esta prerrogativa, derivada de la Convención de los Derechos del Niño, implica que, en caso de que exista tensión entre sus derechos y los de otras personas, deben predominar los de los primeros.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C 596 de 2016, dispuso que: «[L]a jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de protección constitucional reforzada. Siendo uno de los principios orientadores de dicha protección el interés superior del menor de edad (…) [que] adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación, bajo el entendido que dicho interés no es absoluto, pero prima de manera inexorable en todos los casos de colisión de derechos, siendo entonces autónomo y obligatorio para todos » (negrillas fuera del texto).
Si bien, la Corte Constitucional ha promovido la protección de los derechos de los niños en todos los casos que implican afectaciones a sus derechos fundamentales, ha acentuado dicho amparo cuando entran en discusión ilícitos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales. Ello, por cuanto: «139. En este caso específico, el acaecimiento de estas conductas resulta especialmente grave por diversas razones.
En primer lugar, los niños, niñas y adolescentes se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta frente a sus agresores. Esta circunstancia no sólo limita sus posibilidades de defenderse de estos atentados, sino que los expone a que sean elegidos por sus victimarios, precisamente, por su incapacidad para resistir. En segundo lugar, esta conducta provoca un daño atroz, que condiciona de manera negativa el desarrollo normal de los menores de edad.
Entre todos los perjuicios que esta ominosa conducta genera, sobresale la ruptura del sentimiento de confianza hacia la sociedad: el niño que padece la violencia sexual no sólo es sometido a actos denigrantes por su agresor; también ve frustrada su expectativa de contar con los cuidados y el amparo de su familia, la sociedad y el Estado. 140.
Por tal motivo, si bien todas las víctimas de los delitos sexuales merecen una consideración especial, el grupo constituido por los menores de edad tiene derecho a reclamar del Estado una protección particular. Mediante el restablecimiento de sus derechos, no sólo se procura deshacer un daño que jamás debió ocurrir; también se pretende devolver a la víctima, un niño en formación, la dignidad que le fue usurpada » (negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, el interés superior del menor encuentra sustento en que los niños y niñas son sujetos de especial protección constitucional y, por lo tanto, se exige al Estado y a sus ramas del poder público, la efectividad y prioridad absoluta de sus derechos, y la adopción de medidas administrativas, judiciales y legislativas que procuren siempre la defensa de sus intereses.
Sobre el particular, la prevalencia del interés superior del menor ha tenido un amplio desarrollo en casos de investigaciones penales donde se controvierte la comisión de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad y respecto de la aplicación del artículo 199 del Código de la Infancia y Adolescencia, como pasará a exponerse. 10.
De los derechos del niño respecto de los derechos y garantías del investigado, en casos de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional ha reconocido que, en aras del principio del interés superior del menor, los derechos fundamentales de los niños pueden modular el alcance de los derechos de aquellas personas que son investigadas por la presunta comisión de conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad[footnoteRef:31]. [31: Corte Constitucional.
Sentencia C 422 del 1° de diciembre de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver párrafo 152.] Bajo ese entendido, en Sentencia C 177 de 2014, la Corte Constitucional sostuvo que el interés superior del menor puede modular garantías como la defensa, inmediación y contradicción dentro del proceso penal. Esta discusión giró en torno a que el artículo 1° de la Ley 1652 de 2013, que adicionó un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que se entenderá como material probatorio la entrevista forense efectuada a menores víctimas en determinados casos, que enumeró expresamente en el artículo 206A ejusdem y, sobre el particular, determinó que: «8.2.6.
En síntesis, el legislador al establecer en el artículo 1º de la Ley 1652 de 2013 que la entrevista forense practicada a los menores de edad víctimas de los delitos sexuales señalados en el artículo 2º ibidem es un elemento material probatorio, materializó la prevalencia del interés superior del menor, sin que ello conlleve afectación de garantías integradoras del debido proceso como el derecho de defensa, contradicción, ni los principios de inmediación o el acceso a la administración de justicia, pues como se indicó, tal elemento puede no sólo ser descubierto, sino controvertido, acorde con lo hasta aquí consignado.
Por el contrario, atendiendo las pautas constitucionales y legales ampliamente referidas, en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente por un menor, “dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático”.
Además, solo en gracia de discusión, aunque se plantee que dicha entrevista realizada fuera del juicio oral desconocería garantías inherentes al debido proceso como los derechos de defensa y contradicción, o principios como la inmediación y el acceso a la administración de justicia, como se indicó ampliamente, existiría justificación constitucional para ello, atendiendo como circunstancias preponderantes la menor edad de la víctima y la naturaleza execrable del tipo de delitos investigados » (negrilla y subrayado fuera del texto).
Para ello, trajo a colación la postura del Tribunal constitucional español, quien consideró ajustado a la Constitución que se modulen garantías procesales del investigado, atendiendo la edad de la víctima y la naturaleza del delito. Asimismo, acentuó que, no puede equipararse el trato de un menor, en su condición de víctima de conductas de abuso sexual, a los de un adulto, toda vez que el primero carece de la madurez mental para entender estos comportamientos y dado que con la norma objeto de controversia se pretende evitar su revictimización. Finalmente, también destacó que la entrevista forense, empleada como prueba de referencia, tampoco desconoce los derechos a la defensa, contradicción ni el acceso a la administración de justicia del investigado.
A su turno, en Sentencia T 1015 de 2010, la Corte Constitucional también dispuso que: «De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad[footnoteRef:32], en las investigaciones penales adelantadas con el objeto de determinar la ocurrencia de conductas relacionadas con abuso sexual de menores, el principio pro infans limita la autonomía del juez en la aplicación del principio in dubio pro reo, en la medida en que éste último solo puede ser utilizado por el operador judicial como último recurso para la adopción de decisiones de fondo. [32: Ver, principalmente, las subreglas derivadas de los fallos T-554 de 2003 y T-078 de 2010.] Dicha restricción en la aplicación de uno de los principios rectores del derecho penal, se deriva de la fuerza normativa del artículo 44 Constitucional y de la condición de indefensión del menor, y se concreta en la carga de especial diligencia investigativa que recae sobre el operador judicial, en garantía de los derechos del menor.
Así entonces, armonizando la presunción de inocencia y el deber de especial protección a niños y niñas, no debe el operador judicial renunciar al ejercicio de la acción penal o terminar apresuradamente la investigación en favor del investigado sin haber desplegado todas las actuaciones que estén a su alcance y utilizado todos los medios probatorios de que disponga para arribar a un juicio lo más cercano a la realidad » (subrayado fuera del texto).
Lo expuesto no se traduce en que un operador judicial no pueda acudir al principio de la in dubio pro reo en casos de investigación de abuso sexual de menores, sin embargo, si hace especial énfasis en que, previo a tomar esta determinación, debe haber considerado todos los actos y medios a su alcance para concluir si es procedente o no su aplicación como ultima ratio.
En línea con lo anterior, señaló que: «Cuando el proceso penal se dirige a investigar sucesos relacionados con lesiones a la libertad e integridad sexual de los menores, y al castigo de los responsables de este tipo de conductas, el principio de presunción de inocencia cede parte de su poder normativo para acompasarse con las obligaciones de las autoridades de brindar una protección especial al menor » (subrayado fuera del texto).
Dicha postura tuvo sustento en sentencias como: i) La T 554 de 2003, en la que se determinó que debían aplicarse estándares mucho más exigentes en investigaciones que afecten los intereses de un menor, especialmente, cuando se trata de delitos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexuales, y la aplicación del principio pro infans, que implica el desplazamiento de la in dubio pro reo como última opción para adoptar decisiones de fondo.
Para ello, destacó la importancia y suficiencia del análisis de medios probatorios como los dictámenes periciales, indicios y el testimonio del menor. ii) La T 520A de 2009, en la que la Corte Constitucional consideró que, al ordenar el archivo de una investigación adelantada en contra del padre de una niña por el delito de actos sexuales en menor de catorce años y negarse a reabrir el trámite, a pesar de la incorporación de nuevas pruebas y las solicitudes de la madre, la Fiscalía desconoció los derechos de la víctima a la tutela judicial efectiva y al acceso a la administración de justicia. Debido a estas alarmantes actuaciones, llamó la atención al ente acusador y le recordó la obligación que tiene de reunir todo el material probatorio pertinente, relevante y suficiente para decidir si existe o no el hecho investigado. iii) La T 078 de 2010, en la que la Corte Constitucional aseveró que la Fiscalía incurrió en un ostensible defecto fáctico, tras rechazar un dictamen pericial -por la ausencia del lleno de formalidades- y el testimonio de un menor de tres años, para declarar la preclusión de una investigación, adelantada en contra de su padre por los delitos de actos sexuales e incesto.
En la citada decisión, la Corte definió que en el Estado colombiano las formalidades reprochadas por el ente acusador, para considerar que los documentos aportados eran insuficientes para probar la existencia del hecho investigado, no son exigibles en estos casos. De modo que, «El testimonio del menor no puede ser descalificado a priori, ni pueden imponerse vedas o tarifas a las declaraciones de niños y niñas, alegando inmadurez psicológica o carencia de aptitud para declarar.
No lo ha establecido de esa manera el legislador, pues no excluye tales testimonios como medios de prueba, ni existen elementos científicos que permitan presumir, de manera general, la ausencia de credibilidad en el dicho de los menores[footnoteRef:33]». [33: “[N]o es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos).
Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. (…) En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto-(artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos-en lo posible-por su representante legal o por un pariente mayor de edad”.] De lo anterior se desprende que, en casos donde se controvierten delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de niños y niñas, tanto el investigador como el juez deberán efectuar un estudio probatorio, con suma precaución, detalle y sutileza, de los indicios, pruebas psicológicas y testimonios de menores.
Ahora bien, la Sala también ha realizado algunas precisiones en torno a la prevalencia del interés superior del menor en casos donde se ha dado aplicación de los numerales 3° y 7° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). Un ejemplo de ello es la Sentencia T 448 de 2018, mediante la cual, la Corte Constitucional dejó sin efectos la decisión de un juez que avaló el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa del acusado por el delito de acto sexual con una menor de catorce años, tras desconocer la prohibición consagrada en el numeral 7 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:34]. [34: «Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 7.
No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004».] Adicionalmente, advirtió que este hecho era violatorio de la Ley 1146 de 2007[footnoteRef:35], dado que las niñas ostentan una protección constitucional reforzada por su edad y por su género, cuando se trata de delitos de violencia sexual. [35: «Por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente».] En línea con lo anterior, en Sentencia T 794 de 2007, la Corte Constitucional declaró la nulidad del preacuerdo celebrado entre el ente acusador y los implicados en el delito de abuso sexual de dos menores.
Sobre el particular, dispuso que, la transacción económica efectuada entre la accionante y los acusados carecía de todo valor y eficacia jurídica, y estaba compuesta de un objeto ilícito. De modo que, este hecho no constituía, de ninguna manera, una forma de reparación integral a las afectaciones de los menores y se encuentra prohibido expresamente por el Código de la Infancia y la Adolescencia. Asimismo, concluyó, entre otras determinaciones, que era netamente aplicable la prohibición contenida en el numeral 7 del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, si se tiene en cuenta que, con anterioridad a su expedición: «Era evidente que en delitos tan execrables como el acceso carnal abusivo con menores de 14 años, gracias a los acuerdos entre fiscalía y defensa, y particularmente con base en beneficios de confesión, se producían condenas irrisorias que fácilmente alcanzaban a poner en entredicho los beneficios de la justicia reparativa y generaban desconfianza respecto del sistema de justicia. Según cifras de la Fiscalía en el primer año de implementación del sistema acusatorio, en Bogotá y el Eje Cafetero se adelantaron 13.000 investigaciones por estos delitos, de las cuales llama la atención fueron conciliadas 7000, precluidas 2000, vinculados 48 casos y sólo 4 sentencias fueron condenatorias» (negrillas fuera del texto).
Finalmente, en Sentencia C 738 de 2008, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que establece la prohibición de la aplicación del principio de oportunidad en casos de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad. Sobre la constitucionalidad el artículo en cuestión destacó que el legislador goza de autonomía para enumerar los eventos en los que el principio de oportunidad tiene o no aplicación. En consecuencia, para que el juez constitucional declare su inconstitucionalidad, esta debe ser abiertamente ilegítima e irracional.
Asimismo, concluyó que: «(…) ninguna presentación tendría el precedente sentado por quien siendo procesado por un delito de esta gravedad pudiera dar por terminada la acción penal mediante el pago de los perjuicios ocasionados. El mensaje social que transmitiría una permisión en este sentido es que los derechos de los niños pueden ser agredidos impunemente con la condición de que se indemnicen los daños causados.
Esta conclusión inaceptable en el régimen jurídico conduce a la convicción inequívoca de que la prohibición de aplicar el principio de oportunidad en estas circunstancias no contradice la Constitución». En ese orden de ideas, la Corte consideró que, dada la naturaleza y la gravedad de los delitos en cuestión, encontraba justificado que el legislador le impidiera al ente acusador abandonar, renunciar o suspender la acción penal.
De modo que, de no permitirse, se estaría contrariando, no solo los preceptos que pregona el ordenamiento jurídico nacional sino el internacional. 11. Conclusión Así las cosas, es innegable que, a raíz de las nuevas disposiciones del legislador, que delatan una notable, reflexiva y rigurosa evolución desde el año 2005 y las recomendaciones de diferentes organismos internacionales, se han acrecentado las discusiones en torno a la aplicación del principio pro infans en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los que se controvierten delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de niños y niñas.
Este alto grado de preocupación y de zozobra de parte del legislador -quien ha procurado iniciativas que propenden por la implementación de la prisión perpetua revisable en tales casos- y de la sociedad, en conjunto con las cifras alarmantes citadas tanto por autoridades nacionales e internacionales en sus informes y decisiones, han conllevado a i) la imposición de penas más severas y a hacer hincapié en la exclusión de beneficios para quienes son condenados (sin efectuar ninguna distinción entre primeras y segundas instancias) por delitos contra la integridad y libertad sexual de los menores; y, iii) a modular derechos y garantías de quienes son acusados e investigados por tales conductas, tal como lo ha manifestado expresamente la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia T-718 de 2015, también advirtió que, no en todos los casos, los derechos del niño deben prevalecer sobre los derechos de los demás. Un ejemplo de ello, es el caso de los privados de la libertad que solicitan la redención de la pena instituida en la Ley 65 de 1993.
Sin embargo, dejó en claro que no se opone a las prohibiciones de beneficios y subrogados contemplados en el artículo 199 ejusdem ni al precedente judicial sobre la materia. Ello, por cuanto consideró que dicha prohibición legal se ajusta al deber del Estado de consultar el interés superior del menor, atiende los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que deben acompañar el diseño de la política criminal por parte del Estado, especialmente, por el legislador, y se armoniza con los demás postulados constitucionales, tales como la dignidad humana y la función resocializadora de la pena.
Además de las razones previamente expuestas, esta Sala advierte razonable que en el caso concreto se librara orden de captura en contra de RODOLFO MARÍN RUÍZ, en virtud de la condena proferida en sentencia escrita de prima instancia por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga, toda vez que: · Es clara la voluntad del legislador en la prohibición consagrada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, cuando prohíbe expresamente la concesión de beneficios y subrogados cuando se trate de delitos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales de un menor, sin distinción de acusados, investigados y condenados, al punto que, incluso, entre las medidas de aseguramiento únicamente permitió la detención en establecimiento de reclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 199 ejusdem, y ello encuentra sustento, como se expuso ampliamente en el precedente citado, en la naturaleza y gravedad de las conductas por las que se declara la responsabilidad penal. · La conducta en el presente asunto resultaría mucho más reprochable si se tiene en cuenta que RODOLFO MARÍN RUÍZ, en su condición de padrastro de la menor, hacía parte del núcleo familiar y se encontraba a su cuidado por encontrarse desempleado, el cual le fue encomendado expresamente y en razón de su entera confianza por la madre. · Ahora bien, no olvidemos que en el caso concreto ya existe una primera condena en la que el juzgador de instancia, a lo largo de su decisión, desplegó un análisis de fondo del material probatorio para determinar la autoría y responsabilidad de RODOLFO MARÍN RUÍZ en la comisión de la conducta; analizó las condiciones de mayor y menor punibilidad, al punto de estimar el quantum punitivo al que se expone en el mínimo del primer cuarto; tuvo en cuenta la modalidad delictiva en que se cometió el delito y, con base en el estudio de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso que implica la atribución de responsabilidad, como la calidad de la víctima, el vínculo de afinidad con el agresor y la gravedad de la conducta, aplicó la prohibición consagrada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, librando orden de captura en su contra. · Al ser la víctima una niña, que desde los diez a los doce años de edad fue accedida carnalmente, vía vaginal, presuntamente por su padrastro, en ausencia de su progenitora y su hermano, deviene de parte del Estado y de sus ramas del poder, una doble protección constitucional derivada de su edad y de su género.
En virtud de lo expuesto, esta Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, y, en su lugar, resolverá no amparar los derechos invocados por el apoderado de RODOLFO MARÍN RUIZ, con ocasión a que no se evidenció que el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga incurriera en un defecto por desconocimiento del precedente judicial, como se expuso en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida 12 de febrero de 2025 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que resolvió declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
SEGUNDO: NO AMPARAR los derechos al debido proceso y libertad, invocados por el apoderado judicial de RODOLFO MARÍN RUIZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 2 GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP6492-2025 Tutela de 2da Instancia No. 143675 Acta No. 082 Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de RODOLFO MARÍN RUÍZ en contra de la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que declaró improcedente la acción constitucional.