República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación N° 71625 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP644-2014 Radicación N° 71625 (Aprobado Acta No. 021) Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por MARISOL DÍAZ GUARÍN en contra del fallo de tutela proferido el 15 de enero último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 69 Seccional de la Unidad de Orden Económico y Social, Juzgado 28 Penal Municipal con función de control de garantías y Juzgado 35 Penal del Circuito con función de conocimiento, todos de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta la accionante que debido a su ignorancia, desespero y a la situación económica por la que atravesaba en ese momento, no recuerda haber firmado la escritura 875 en la Notaría 12 de esta ciudad el 15 de marzo de 2005, contentiva de capitulaciones matrimoniales, suscritas con Luis Alfonso Rincón Arévalo. Al no relacionar todos sus bienes en la mencionada escritura, consideró la accionante que Rincón Arévalo había incurrido en una falsedad, por lo que el 19 de febrero de 2013 presentó denuncia en su contra por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal ante la Fiscalía 69 Seccional de la unidad de delitos contra el orden económico y social, pero la investigación resultó archivada el 20 de marzo siguiente por cuanto el órgano de investigación consideró que la conducta era atípica.

Agrega que el 24 de abril y, posteriormente, el 24 de julio de 2013, solicitó a la Fiscalía desarchivar las diligencias; pero la petición fue resuelta en forma desfavorable a sus intereses mediante oficio No. UOEF 069-370, según se adujo, por cuanto no se habían allegado nuevos elementos probatorios. El 18 de septiembre de la misma anualidad, con igual propósito presentó solicitud ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, Despacho que negó la solicitud por atipicidad de la conducta, pues consideró que el asunto debía ser dirimido ante la justicia civil; decisión que fue objeto del recurso de apelación. Seguidamente, sostiene que el 22 de noviembre de 2013 el Juzgado 35 Penal del Circuito con función de conocimiento declaró desierto el recurso interpuesto por falta de sustentación, lo cual reprocha en la medida en que, en su opinión lo que debió haber hecho el juez de segunda instancia era examinar el asunto, sin que resultara dable alegar una falta de argumentación. Con base en lo expuesto, afirma la vulneración de sus garantías fundamentales, cuya protección solicita sin formular ninguna pretensión específica en ese sentido.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 10 de diciembre de 2013, la Corporación a quo asumió el conocimiento de la tutela y ordenó notificar esa determinación a las autoridades demandadas. 2. La Fiscalía 69 Seccional de la unidad de orden económico y social consideró que la tutela emerge improcedente, en la medida en que lo pretendido es revivir un debate concluido en la jurisdicción de familia a través del Juzgado 2° de Familia de Descongestión y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Señaló que la accionante presentó demanda ordinaria para la declaratoria de existencia de sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes con Luis Alfonso Rincón Arévalo y su posterior liquidación, la cual fue negada en sus pretensiones por el Juzgado 2° de Familia de Descongestión; luego, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, en decisión del 8 de noviembre de 2012 revocó el numeral segundo de la decisión de primera instancia para en su lugar, indicar que la fecha de disolución de la unión marital de hecho fue el 22 de octubre de 2010 y no el 29 de junio de 2012, confirmando la negativa respecto de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho y por ende su liquidación y disolución. Ante dicha situación, la demandante a través de apoderado presentó denuncia en contra de Luis Alfonso Rincón Arévalo por el delito de fraude procesal ante la Fiscalía sin obtener éxito en sus pretensiones, pero aclaró que el hecho de no compartir los explicaciones dadas para no acceder a la declaratoria de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho, no significa que la accionante haya sido inducida en error, pues el mismo apoderado arguyó que ninguno de los cónyuges puede renunciar a las capitulaciones matrimoniales.

En punto de la solicitud de desarchivo presentada el 1° de octubre de 2013 por el apoderado de la accionante, destacó que fue decidida en forma adversa a sus intereses por cuanto no se allegaron nuevos elementos de convicción para desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó el archivo, decisión contra la cual se interpusieron recursos de reposición y apelación, surtiéndose el recurso de alzada ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la Capital, quién se abstuvo de resolverlo por carencia de sustentación. 3.

El Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, refirió que conoció del proceso penal en el que figura como víctima la accionante, por cuanto le correspondió desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión emitida por el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías, que negó el desarchivo de las diligencias adelantadas por la Fiscalía 69 Seccional, por la supuesta comisión del delito de falsedad en documento privado y fraude procesal contra del señor Luis Alfonso Rincón Arévalo, por la presunta conducta ilícita de no registrar en la minuta de capitulaciones los bienes de su propiedad.

En tal sentido, mencionó, se abstuvo de resolver el recurso, toda vez que la recurrente nada hizo para cuestionar los argumentos expuestos por la primera instancia, los cuales dieron lugar a negar el desarchivo de las diligencias; situación advertida no solo por los sujetos procesales que participaron en la audiencia, sino también por el juez de instancia, quien pese a ello, concedió el recurso de alzada.

Destacó que ese estrado judicial no vulneró los derechos fundamentales de la demandante, como quiera que su apoderado omitió sustentar en debida forma el recurso de apelación, lo cual descarta la ocurrencia de alguna vía de hecho en el adelantamiento de la actuación, en la medida que ningún pronunciamiento de fondo podía hacerse en segunda instancia en ausencia de la debida sustentación que amerita el recurso, motivo por el cual solicita se denieguen las pretensiones de la accionante. 4.

EL Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías manifiesta que escuchados los argumentos y analizados los elementos materiales de prueba aportados por las partes, consideró ajustados a derecho los motivos que tuvo la Fiscalía 69 Seccional para archivar las diligencias, pues en verdad no se aportaron nuevos elementos probatorios como lo exige la ley; razón por la que mantuvo la decisión proferida por la Fiscalía y negó la solicitud incoada. 5.

El Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo solicitado. En sustento, descartó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues lo pretendido por la demandante es revivir el debate jurídico surtido en la jurisdicción ordinaria de familia y en el ámbito penal para obtener pronunciamientos favorables a sus intereses, sin que se advierta en las decisiones controvertidas los elementos constitutivos de vía de hecho, esto es, que reflejen arbitrariedad o capricho judicial.

Para afianzar la improcedencia de la acción promovida, sostuvo que la accionante contó con la posibilidad de impugnar la decisión de no desarchivar la actuación reprochada, pero el recurso fue declarado desierto. 6. La actora impugnó la decisión del a quo. En dicho sentido, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. En este asunto, la parte actora cuestiona la decisión adoptada por las autoridades accionadas de archivar el proceso penal seguido contra Luis Alfonso Rincón Arévalo, pues considera que es una determinación constitutiva de vía de hecho susceptible de corrección constitucional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En orden a resolver la impugnación, debe decirse que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para remplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas, como aquí es pretendido.

Lo anterior, porque la accionante pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes, lo que de ninguna manera resulta admisible, máxime al advertir que dejó de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa de que disponía si estaba interesada en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca.

En efecto, la demandante tuvo a su alcance el recurso de apelación contra la decisión adoptada el 18 de septiembre de 2013 por medio de la cual el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá negó la solicitud de desarchivo de la actuación, y aunque lo interpuso fue declarado desierto por falta de sustentación, luego no puede ahora utilizar la vía constitucional para enmendar su error, incuria o descuido en la definición del asunto sometido a consideración de la Sala.

De suerte que al no agotar los medios de defensa judiciales indicados, la solicitud de tutela es improcedente, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo en sentencia SU- 111 de 1997: «Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo».

La decisión de no haber agotado el mecanismo de defensa judicial mencionado, respecto de la providencia que negó la solicitud de desarchivo, impide considerar a la actora habilitada para acudir al amparo constitucional respecto de la decisión de no desarchivar la actuación, pues, se reitera, este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones penales.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11