CUI 47001220400020250004501 N.I. 144500 Tutela segunda instancia A/Jorge Guillermo Mercado Durán GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP6437-2025 Radicación N° 144500 Acta No. 95 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por el apoderado de Jorge Guillermo Mercado Durán, frente al fallo proferido el 13 de marzo de 2025, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela formulada en contra del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento y la Fiscalía Segunda delegada ante dicha autoridad judicial, ambos de la mencionada ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
El trámite se hizo extensivo a las partes e intervinientes del proceso 202300459, a los profesionales José Arismendy Hernández y Alejandro Mantilla, quienes fungieron en su oportunidad como defensores del accionante al interior de la aludida actuación penal, la Defensoría Regional del Pueblo de Magdalena y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta.
ANTECEDENTES 1. De acuerdo con lo indicado en el libelo y lo obrante en la actuación constitucional, se logró establecer que en contra de Jorge Guillermo Mercado Durán cursa el proceso 202300459, al interior del cual, la Fiscalía, en audiencia de formulación de acusación realizada el 14 de mayo de 2024, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, atribuyó al mencionado el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, derivado de los hechos presuntamente ocurridos en el año 2018. 2.
En cumplimiento de lo dispuesto en los Acuerdos PCSJA23-12124 y CSJMAA24-30 del 19 de diciembre de 2023 y 21 de marzo de 2024, respectivamente, el asunto se reasignó al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta. 3. El 23 de septiembre de 2024, se instaló la audiencia preparatoria, en la que el nuevo defensor de Mercado Durán solicitó la nulidad de la actuación, argumentando ausencia de defensa técnica atribuible a su antecesor y la existencia de irregularidades presentadas en la fase de investigación[footnoteRef:2] y en el proceso[footnoteRef:3] que este último profesional no advirtió. [2: Incumplimiento de las exigencias y el procedimiento establecido para la realización de entrevistas forenses a menores víctimas de abuso sexual e ilegalidad de la información obtenida por la Fiscalía.] [3: Aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, como fundamento de la imposición de medida de aseguramiento, análisis de inferencia razonable en medios de convicción obtenido por la Fiscalía de forma ilegal, los cuales, además, sustentan la acusación y no uso de recursos ordinarios.] Seguidamente, efectuado el traslado a la Fiscalía, el Juzgador rechazó de plano la aludida solicitud de nulidad y dispuso continuar la diligencia preparatoria, ante lo cual la defensa solicitó el aplazamiento y que se convocara entonces a audiencia de preclusión. 4.
Se accedió a ese pedimento y, en consecuencia, se señaló el 3 de diciembre de 2024, para la realización de audiencia de preclusión. Sin embargo, la defensa de nuevo pidió el aplazamiento, fijándose el 28 de febrero del año en curso. 5. En dicha oportunidad, el defensor no asistió a la diligencia y, en su lugar, remitió un escrito solicitando el cambio de radicación. Se programó el 25 de marzo del año en curso, para pronunciarse sobre la mencionada petición. 6.
Jorge Guillermo Mercado Durán, a través de apoderado, interpuso acción de tutela en busca de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, cuya vulneración atribuyó al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento y la Fiscalía Segunda delegada ante la referida autoridad judicial, ambos de Santa Marta. En sustento de su queja constitucional, refirió que, en la audiencia del 23 de septiembre de 2024, solicitó la invalidación de la actuación, la cual no podía continuar ante la carencia de defensa técnica.
No obstante, el profesional que asistía al actor «fue interrumpido abruptamente varias veces por el juez, denegando la nulidad propuesta DE PLANO», lo cual constituye una vía de hecho y desconoce lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política y el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Luego, insistió en la existencia de irregularidades en la actuación penal.
Básicamente, aludió al incumplimiento de las exigencias y el procedimiento establecido para la realización de entrevistas forenses a menores víctimas de abuso sexual; ilegalidad de la información obtenida por la Fiscalía, la cual se tuvo como sustento del análisis de inferencia razonable para la imposición de medida de aseguramiento y las audiencias de formulación de imputación y acusación; indebida aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y ausencia de notificación al procesado del inicio de la investigación, al igual que de actividad probatoria por parte de la defensa.
Por lo anterior -según se extracta del libelo-, lo pretendido con esta acción constitucional es que se deje sin efecto la decisión que negó de plano la nulidad propuesta en audiencia del 23 de septiembre de 2024, se decrete la invalidez de lo actuado al interior del proceso 202300459 y se disponga la libertad de Jorge Guillermo Mercado Durán, al igual que «el cambio de radicación entre tanto surta este defensor el trámite ante ese mismo tribunal por mecanismo del artículo 46 C.P.P.».
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, declaró improcedente el amparo deprecado, tras considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues el proceso que cursa en contra del demandante está en curso, pendiente de realizarse audiencia preparatoria, en la que la defensa tendrá la oportunidad de oponerse a las solicitudes probatorias.
Luego, es al interior de este que deben plantearse las inconformidades aquí propuestas, máxime cuando no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable ni se evidencia la vulneración de garantías fundamentales. Agregó que el accionante pretende revivir etapas precluidas, como se extracta de la naturaleza de las presuntas irregularidades planteadas, y que la solicitud de cambio de radicación debe presentarse ante el juez de conocimiento.
Sostuvo que la imputación es un acto de comunicación y que la ausencia de recurso contra el auto que impuso medida de aseguramiento en manera alguna implica vulneración de derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta y sustentada por el apoderado de Jorge Guillermo Mercado Durán, quien solicita la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
Señala que el Tribunal antepuso los principios de preclusividad y subsidiariedad y, con desconocimiento del perjuicio irremediable causado, así como de las irregularidades advertidas, las cuales, además, no se analizaron «no resolvió la falta de defensa técnica alegada». Considera que la posibilidad de presentar solicitudes probatorias y oponerse a las pedidas por la Fiscalía, no basta para declarar improcedente el amparo, si se tiene en consideración que se presenta «un panorama de violación de derechos que desestiman el abrir si quiera de la audiencia preparatoria».
Refiere que se desconoció lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual prevalece lo sustancial sobre lo procesal, motivo por el que también disiente del argumento consistente en que aún cuenta, de ser el caso, con el recurso extraordinario de casación, « sin dolerle a los magistrados la libertad del procesado».
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de la cual esta Sala es superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente asunto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si acertó la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta al declarar improcedente la acción de tutela promovida por Jorge Guillermo Mercado Durán, a través de apoderado, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que el proceso penal que se adelanta en contra del actor se encuentra en curso. 4.
De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Del caso concreto. Ahora, como en la acción de amparo se identifican diferentes escenarios por los cuales la parte actora acude ante el juez de tutela, la Sala se ocupa de cada uno de ellos. 5.1.
De la decisión del 23 de septiembre de 2024. Para Jorge Guillermo Mercado Durán el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, con la decisión del 23 de septiembre de 2024, que rechazó de plano la nulidad de la actuación penal que planteó, incurrió en vía de hecho y desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 228 y 457 de la Constitución Política y la Ley 906 de 2004, respectivamente, por cuya razón solicita, a través de este mecanismo excepcional, que se deje sin efecto dicho proveído.
Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si la autoridad judicial accionada vulneró derechos fundamentales a Mercado Durán, al igual que se corroboró que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa distinto al de la acción de tutela, pues la queja constitucional recae sobre una orden contra la cual no procede recurso alguno. También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, dado que la providencia objeto de debate data del 23 de septiembre de 2024, en tanto que la demanda constitucional se promovió el 26 de febrero del año en curso, de donde se extrae que se hizo dentro de un plazo prudente -inferior a 6 meses-.
Es decir, 5 meses y 3 días. Además, se determinó que la parte actora identificó de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que el defecto denunciado, de ser existente, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante en las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela.
Así, satisfechas las causales de orden general, procede la Corte a estudiar las de índole especial, con el fin de establecer si la providencia cuestionada se encuentra inmersa en algún tipo de defecto que pueda llevar a su invalidación. Examinados los medios de convicción obrantes en la actuación, se tiene que, en efecto, en audiencia del 23 de septiembre de 2024, el defensor del acá accionado impetró la nulidad de la actuación, argumentando ausencia de defensa técnica atribuible a su antecesor.
Seguidamente, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, rechazó de plano la aludida petición. Textualmente señaló[footnoteRef:4]: [4: Récord: 49:04 de la audiencia del 23 de septiembre de 2024.] Quiero decirle, de acuerdo a esa taxatividad que tiene la norma con respecto a las nulidad en materia penal, se deben de indicar precisas y también advierte este operador judicial que la nulidad siempre debe estar encaminada a que se decrete esa ineficacia de los actos procesales y claramente los elementos materiales probatorios que se pretenden incorporar en juicio, de acuerdo a la libertad probatoria que tiene la parte, no es un acto procesal, sino corresponde a una actividad propia, puede ser tanto de la Fiscalía como de la defensa.
Con respecto a la trascendencia que debe tener esta solicitud de nulidad por la cual se vería afectado este proceso penal en su continuación, pues tampoco se dio a conocer por parte del abogado de la defensa, pues como es de conocimiento las etapas procesales cuentan o gozan de una preclusividad de garantías. El aludido principio de preclusividad de las actuaciones procesales suelen identificar cual es el paso de un estadio a otro.
¿Qué infiere este despacho? Que muy a pesar de no estar de acuerdo con la forma como llevó el anterior abogado de la defensa el proceso, pues esas etapas se dieron ante un juez de control de garantías en su momento, como fue la legalización de la captura, como lo fue la imputación, como lo fue también la imposición de medida de aseguramiento y que ya las mismas cobraron firmeza y que ya en este momento no es admisible devolvernos a esas etapas para hoy estudiarlas.
También se habla de algunas irregularidades cometidas o que se siguieron cometiendo en la audiencia de acusación. Como lo hemos visto, estas acusaciones cuando se verbalizan es un acto de parte meramente de voluntad subjetiva y propia de la Fiscalía, pues es bueno irnos al artículo 250 de la Constitución Política de Colombia que nos manifiesta que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar aquellos actos que revistan la calidad de delitos y acusar ante los juzgados y tribunales competentes.
¿Qué quiere decir este operador judicial al traer a colación tanto la norma constitucional como la legal? Que esas supuestas irregularidades ocurridas ante esa audiencia de formulación de acusación no cumplen en este caso o no se motivan para poder manifestar que haya una vulneración a esas garantías fundamentales y que amerite una nulidad en este estadio del proceso que, como bien se había indicado por las partes, es la etapa como la audiencia preparatoria donde se afina esos elementos materiales probatorios que después se han de convertir en pruebas por la libertad probatoria, siempre y cuando, el despacho las decrete y que es esa etapa en donde se puede solicitar el rechazo de esas pruebas por no cumplir con algunas de las garantías que aduce el proceso penal para que sean tenidas en cuenta dentro del juicio oral como tal.
Por lo tanto, la nulidad, como decíamos anteriormente, está encaminada a decretar la ineficacia de los actos procesales, en este caso no opera, por lo que este cognoscente y este operador judicial debe rechazar de plano, de acuerdo a los deberes específicos que le concede el Código de Procedimiento Penal, exactamente en el artículo 139 para así evitar que se puede dilatar este proceso en el tiempo y que ha visto de primera mano que lo que pretende el abogado de la defensa presta ser inconducente y superfluo para este operador judicial, pues con su argumentación lo que pretende el abogado de la defensa es que se le garantice ese derecho a la defensa a su prohijado, el señor Jorge Guillermo Mercado Durán, y que se excluyan algunas pruebas que él considera que son abiertamente ilegales, por la manera como narró su intervención. Entonces este es el estadio, la audiencia preparatoria, donde como su nombre lo indica, se prepara ese juicio y aquí es donde puede abiertamente manifestar por qué considera impertinentes, inconducentes y puede solicitar el rechazo de esas pruebas para su pensar o su discernir no deben ser tenidas en cuenta en este proceso para ser escuchadas en juicio o ser tenidas en cuenta en juicio.
Por lo tanto, la decisión que toma este operador judicial es que se rechaza de plano esa solicitud de nulidad que verbaliza el abogado de la defensa por vulneración de garantías fundamentales al procesado y, como se dijo, no se dio esa trascendencia y esa argumentación para poder decretarla». De manera que, según se dejó consignado en el texto de la decisión censurada, contrario al parecer del libelista, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, resolvió la cuestión planteada, con apego a la normativa y criterio jurisprudencial aplicable al caso y con plenas garantías para las partes, descartándose la vulneración o puesta en peligro de algún derecho fundamental.
Nótese que, en el proveído del 23 de septiembre de 2024, dicha autoridad judicial fundamentó su decisión de rechazar de plano la nulidad invocada por la defensa, en el deber específico de los jueces previsto en el artículo 139 de la Ley 906 de 2004, de evitar maniobras dilatorias y actos inconducentes, impertinentes o superfluos, al advertir que se trataba de un pedimento abiertamente improcedente, en aras de asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia, tesis que se ajusta a lo señalado por la Corte[footnoteRef:5]. [5: CSJ STP13625-2024, AP3283-2023, STP12560-2023, STP12560-2023, AP 3824-2022 y STP15614-2022.] En ese orden, bien puede descartarse la existencia de una vía de hecho, como lo propone el accionante, entendida como una «ostensible trasgresión del ordenamiento jurídico».
Así las cosas, lo que se evidencia es que el tema propuesto por el libelista a través de la acción de tutela fue debidamente analizado y resuelto al interior del respectivo asunto, sin que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, hubiese actuado de manera arbitraria o caprichosa. Por el contrario, con facilidad se puede apreciar que se hizo de manera razonada.
Distinto es que el actor disienta de ello y, bajo esa senda, pretenda mantener abierta una discusión ya definida, evento este que riñe por completo con la finalidad para la cual fue instituida la acción constitucional, que no es otro distinto que propender por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ese contexto, se descarta la intervención del juez constitucional ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales e inobservancia de la configuración de algún requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Finalmente, aunque no fue un aspecto cuestionado por el actor, es del caso señalar que tampoco se encuentra algún yerro en que no se hubiese habilitado los recursos ordinarios contra la determinación de rechazar de plano la petición de nulidad bajo lo previsto en el artículo 139 de la Ley 906 de 2004, pues, de acuerdo con los artículos 176 y 177 de la disposición en cita, los mismos no procedían.
Sobre el particular ha señalado la Sala de Casación Penal[footnoteRef:6]: [6: CSJ, AP1393-2023 y SPT18572-2024.] Así, frente a las irregularidades en que incurran las partes (v.gr. presentar peticiones impertinentes), el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de control que debe ejercer el juez para evitar que se afecte el proceso (Cfr. artículo 10 de la Ley 906 de 2004).
En particular, el artículo 139 del mismo Código determina que el juez debe rechazar de plano las maniobras dilatorias, así como los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos; decisión frente a la que, acorde con los artículos 176 y 177 del referido estatuto, no procede el recurso de apelación (CSJ AP2266-2018 y AP2795-2020).
Consecuente con lo indicado, la Sala procederá a modificar el fallo impugnado para, en su lugar, negar la protección deprecada por Mercadeo Durán. 5.2. De la inobservancia del principio de subsidiariedad respecto de la solicitud de nulidad de lo actuado en el proceso 202300459. Se advierte que Jorge Guillermo Mercado Durán, a través de apoderado, insiste en que, por vía de tutela, se decrete la nulidad de la referida actuación que cursa en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, haciendo énfasis en la demanda de amparo en la presencia de irregularidades de cara el cumplimiento de los requisitos previstos para la realización de entrevistas forenses, «ilegalidad de información» y de la «imputación fáctica», el no uso, por parte del anterior defensor, de los recursos, con lo cual las convalidó, sumado a la ausencia de notificación del procesado del inicio de la investigación. El asunto es de relevancia constitucional, en la medida que, entre los derechos cuya protección se invoca, se encuentran el debido proceso y la defensa técnica, mismos que se alegan trasgredidos al interior del referido proceso penal.
No obstante, en el caso sub examine, no procede la acción constitucional, por cuanto la actuación penal que se surte en contra del procesado y acá accionante se encuentra en curso y, es al interior de aquella, en la que el promotor debe procurar la admisión de su hipótesis en las etapas procesales pertinentes o a través del agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que cuenta.
En efecto, al revisar los medios de convicción aportados al presente diligenciamiento, logra advertirse que en el proceso 202300459, aún se encuentra pendiente la realización de la audiencia preparatoria. Significa lo anterior, que se activan diferentes posibilidades dentro de la actuación penal para proponer la tesis que a bien tenga la parte interesada ante las autoridades jurisdiccionales, lo que implica que al libelista le subsisten diversos escenarios para ejercer la defensa de sus intereses.
Por ejemplo, en lo que respecta al reparo del actor frente al presunto incumplimiento de los requisitos previstos para la realización de entrevistas forenses, se tiene que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria la defensa cuenta con la posibilidad de oponerse a las solicitudes probatorias de la Fiscalía, a través de las figuras jurídicas de exclusión, rechazo o inadmisibilidad.
Y, además, con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, el actor puede insistir en la nulidad de la actuación, a través de los alegatos de conclusión y, en el hipotético caso de proferirse una sentencia de carácter condenatorio, le subsiste el recurso de apelación o eventualmente el extraordinario de casación. De lo que surge evidente que, contrario a lo planteado por el impugnante, Jorge Guillermo Mercado Durán cuenta con otros escenarios, al interior del proceso, en los que puede formular tales postulaciones, al ser propias, del debate ordinario que ni siquiera se ha iniciado, si en cuenta se tiene, se insiste, que la audiencia que se encuentra pendiente de realizar es la preparatoria.
Bajo esa perspectiva, inhabilitado se encuentra el juez de tutela para realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre el punto en discusión, ya que de hacerlo estaría desconociendo el carácter residual de la acción constitucional. Y consonante con lo dicho, se entraría a invadir las competencias del juez natural de la causa, creándose indebidamente un paralelismo de actuaciones -ordinaria y constitucional- y, a su vez, la coexistencia de pronunciamientos sobre un mismo aspecto, por demás, sustancial del proceso penal.
De allí que actuar de manera distinta, por vía de la acción de tutela, sería ignorar y desconfigurar los fines para los cuales fue creada, ya que se le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del proceso que se encuentran en curso, como de las actuaciones que se podrían emprender, razón suficiente para tener por improcedente el amparo deprecado.
Es que abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales aspectos, de allí que si la libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para lograr órdenes o declaraciones que son competencia del Juez natural y no del constitucional, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo excepcional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que en este no se advierte latente.
Y, aunque la defensa lo sustenta -el perjuicio irremediable- en que Mercado Durán está privado de la libertad, pese a la existencia de presuntas irregularidades en la actuación que cursa en su contra, debe señalarse que tal reclusión surge como consecuencia de la medida de aseguramiento legalmente impuesta por un Juez Penal Municipal con función de Control de Garantías, la cual no fue objeto de recursos.
En consecuencia, palmaria se ofrece la inobservancia del principio de subsidiariedad, lo que conlleva a la confirmación del fallo impugnado. 5.3. Del cambio de radicación. El accionante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 y los principios de celeridad, eficacia y economía, textualmente solicitó: «el cambio de radicación entre tanto surta este defensor el trámite ante ese mismo tribunal por mecanismo del artículo 46 C.P.P. por “circunstancias que puedan afectar…las garantías procesales”».
Revisadas las diligencias, se advierte que el 28 de febrero del año en curso, el defensor de Jorge Guillermo Mercado Durán presentó solicitud de cambio de radicación, ante lo cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, señaló el 25 de marzo del año en curso, para pronunciarse sobre el particular. Esa específica circunstancia, torna improcedente el amparo, si se tiene en consideración que para la fecha en que se interpuso la acción constitucional e, incluso, se emitió la sentencia de tutela de primera instancia, la petición de cambio de radicación se encontraba pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial competente.
Y, más aún, porque, actualizada la información, se tiene que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 906 de 2004, el 21 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, declaró infundado el cambio de radicación, tras considerar que no concurren «circunstancias que acrediten violación de garantías fundamentales, solo el cuestionamiento del defensor de la forma como se ha desarrollado el proceso, y que dicho sea de paso, no ha logrado evacuarse ante los múltiples aplazamientos de la defensa, quien, a través de diversas solicitudes como nulidades, preclusión, acción de tutela y cambio de radicación no ha podido concretarse la audiencia preparatoria».
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia impugnada, en el sentido de NEGAR la solicitud de amparo invocada por Jorge Guillermo Mercado Durán, a través de apoderado, respecto de la decisión proferida el 23 de septiembre de 2024, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, al interior del proceso 202300459.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.
TERCERO
NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2