Radicación tutela n.° 91402 Fernando Bustos Saavedra PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6436-2017 Radicación n°. 91402 Acta 139 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de FERNANDO BUSTOS SAAVEDRA, frente al fallo proferido el 13 de marzo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo invocado en la demanda formulada contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y el DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD de la institución en mención, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen al amparo constitucional fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: Manifestó en concreto el representante del accionante, que el Sr Fernando Bustos Saavedra, habiendo ingresado al servicio activo de la Policía Nacional el día 8 de agosto de 1988, en perfecto estado de salud, presentó al final de su actividad policial al menos tres intervenciones quirúrgicas, la última en el mes de noviembre de 2000, después de ser retirado de la institución el día 25 de febrero de 2000.
Sin capacidad de pago para acceder a los servicios de salud, accedió al servicio subsidiado que ofrece el Estado. Así mismo, informó que la única evaluación médico laboral corresponde al Acta de Junta Médico Laboral No. 32 por retiro efectuada el 5 de diciembre de 2000. Manifestó que su prohijado ha presentado cambios osteoartrósicos (rodilla izquierda), insuficiencia grado I del ligamento cruzado, con chasquido rotuliano, cambios severos en la rodilla, escaso liquido en la bursa supra rotuliana (enfermedad degenerativa de la rodilla).
Por lo que se le realizó una resonancia magnética practicada en el año 2016 en donde le diagnosticaron rotura completa del ligamento cruzado y concluyó que debía realizar procedimiento de reemplazo total de rodilla tricompartimental. Por tal razón el apoderado solicitó que se amparen los derechos fundamentales vulnerados de su prohijado y que la Dirección General de Sanidad le suministre los servicios médicos necesarios, en el caso en particular, la intervención quirúrgica de reemplazo total de rodilla tricompartimental, hasta su rehabilitación total, y así mismo se ordene una nueva valoración médica de la Junta Médico Laboral, señalando el término para el efecto.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado, al considerar que no se cumple el requisito de la inmediatez, pues el accionante cuestiona situaciones que se desarrollaron «hace más de 20 años antes de la presentación de la presente acción». LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por el apoderado judicial de FERNANDO BUSTOS SAAVEDRA, quien señaló que la enfermedad del accionante es progresiva y con el trascurso del tiempo se ha desarrollado, a lo que se suma que la primera instancia dio prevalencia al principio de inmediatez sobre los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social que hacen procedente el amparo invocado.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 1. De la inmediatez. En primer término, la Sala debe determinar si en el presente caso se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la primera instancia negó el amparo invocado al considerar que no se observaba tal presupuesto.
Sobre el particular y en casos de personas desvinculadas de las Fuerzas Militares y de Policía, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: La Corte ha considerado que el requisito de la inmediatez es un aspecto esencial del mecanismo de tutela que está estrechamente relacionado con su interposición en un plazo prudencial.
Tal razonabilidad temporal para presentar la tutela se encuentra determinada por la finalidad misma de la tutela, la cual deberá ser ponderada en cada caso concreto. Como lo ha señalado esta Corporación, la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar.
Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado ciertas condiciones, no taxativas, por las cuales resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela.
La primera de ellas es que se produzca una vulneración que resulte permanente en el tiempo. Así, a pesar de que el hecho que originó la vulneración sea lejano en el tiempo, la situación desfavorable del tutelante continúa y se verifica actualmente. La segunda condición es la especial situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
Su particular situación debe hacer desproporcionado “el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. CC – T- 590 de 2014. Ahora, en el presente caso se tiene que FERNANDO BUSTOS SAAVEDRA si bien fue desvinculado de la Policía Nacional desde el año 2000, lo cierto es que en el año 2016, acudió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a pedir una nueva valoración por Junta Médico Laboral, debido a que las afecciones de salud que presentaba en la rodilla izquierda para el momento del retiro habían aumentado.
La respuesta a dicha solicitud fue negativa y el accionante considera que actualmente tiene derecho a que se le realice la valoración en mención. Así las cosas, considera la Sala que aunque el acto administrativo que determinó el retiro del servicio del accionante se emitió en el año 2000, lo que se pretende con la acción constitucional es la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, en razón a que la afección que dice el actor padecía para esa época ha aumentado y deteriorado su estado de salud.
A ello se suma que acudió en el 2016 a la Dirección de Sanidad de la Policía, que le negó la práctica del mismo. Lo anterior, permite inferir que el principio de inmediatez no es oponible a la situación que describe el actor, por lo que se considera que se cumple en este evento dicho presupuesto, toda vez que pese al paso del tiempo, indica el accionante que la vulneración de sus derechos fundamentales persiste.
En ese sentido, esta Corporación se ha pronunciado en cuanto a que el «tiempo transcurrido entre la realización de la primera junta médica y la formulación de la nueva solicitud no inhibe el amparo constitucional deprecado, tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional…» (CSJ STP4042 del 29, mar. 2016. Rad. 84480). 2. Derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica.
La Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad. En este sentido, en lo que atañe particularmente al derecho de los miembros de la fuerza pública a que, de manera posterior a su retiro se les practique una nueva valoración que determine el estado de salud física y mental, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T-590/14, precisó: En relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.
(…) Para la Corte, no puede haber lugar a una interpretación constitucional válida que excluya la responsabilidad del Estado cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o se incrementan las existentes, más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución. En este sentido, se debe concluir que “ gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.”.
Esta postura, ha sido morigerada por la misma Corte, al considerar que no es necesario presentar la demostración ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, de la evolución negativa de la patología. La Corte ha entendido que “como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración.” De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional, la procedencia de una nueva valoración médica cuando ( i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. De conformidad con lo explicado en cuanto al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio.
En consecuencia se habrá de valorar la situación particular y actual del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer. De acuerdo con lo anterior, surge palmario que, de cumplirse los requisitos jurisprudenciales señalados en precedencia, la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda verificación del estado de salud y disminución de la capacidad laboral de los ex miembros de la fuerza pública por parte de la Junta Médico Laboral de la instrucción a la que perteneció, como lo ha establecido esta misma Corporación en anteriores oportunidades (CSJ STP, 6 nov. 2013, rad. 70281, CSJ STP, 22 jul. 2014, rad. 74629 y CSJ STP 7006, 24 Nov. 2015, rad. 82858), y en igual sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-1041/10). 3.
Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, el accionante FERNANDO BUSTOS SAAVEDRA acusa la violación de sus derechos fundamentales en razón a la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de realizarle una nueva valoración médica en la que se determine el estado actual de su salud, pues la afección de su rodilla izquierda ha aumentado con el paso del tiempo y actualmente requiere un remplazo total de rodilla tricompartimental. 3.1 Antecedentes relevantes: El señor FERNANDO BUSTOS SAAVEDRA, estuvo vinculado a la Policía Nacional, en calidad de agente y fue retirado del servicio el 16 de febrero de 2000.
Con ocasión de la desvinculación, mediante acta No. 003868-1 de la Junta Médico Laboral, realizada el 5 de diciembre de 2000, se indicó que el actor presentaba «fractura de platillo tibial, rodilla izquierda, manejo quirúrgico, ha ameritado tres artroscopias, como secuela artrosis post traumática de rodilla izquierda e insuficiencia LCA izquierdo».
Dicha afección fue calificada como de origen común, lo que le generó, para ese entonces una pérdida de la capacidad laboral del 17%, con limitación funcional en rodilla izquierda, decisión que no fue objeto de recurso alguno. Además, obra en la actuación resultado de resonancia magnética de articulación de miembro superior realizada el 11 de mayo de 2016 al actor, al igual que el resultado de la radiografía de rodilla izquierda en el que aparece como conclusión: «marcados signos osteoartrosicos en rodilla».
Así mismo, se cuenta con la autorización de servicios No. 165242501 de Cafesalud EPS-S en la que aparece que el accionante se encuentra afiliado y se ordenó el «remplazo total de rodilla tricompartimental». Adicionalmente, el actor allegó con la solicitud de amparo, la comunicación del 2 de noviembre de 2016, en la que el área de sanidad de la Policía Nacional informó a BUSTOS SAAVEDRA que no era procedente las «recalificaciones de lesiones o patologías que ya fueron calificadas e indemnizadas en el momento del retiro y la que genero la Junta Médico Laboral.
Ya que entraríamos a un reconocimiento de la disminución de la capacidad laboral doble, incursionando en el detrimento del erario público» (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, como quedó reseñado en precedencia, la Corte Constitucional ha precisado que, en casos como el sub examine, los condicionamientos que deben reunirse para que el juez de tutela ordene la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, son: [L]a jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Entonces, en lo que respecta al caso de BUSTOS SAAVEDRA la Sala encuentra que de acuerdo con lo reseñado en precedencia, la patología relacionada con la rodilla izquierda fue calificada como de origen común, de manera que no se cumple con el primer presupuesto para ordenar una nueva valoración, pues la condición patológica no fue atribuible al servicio.
Además, dicha condición médica y sus secuelas fueron tenidas en consideración por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al momento de realizar la Junta Médico Laboral 003868-1 y la correspondiente indemnización. De manera que, si el actor no se encontraba conforme con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral o el origen del concepto médico, pudo haber acudido al Tribunal Médico Laboral para lo pertinente y no lo hizo.
En ese orden, lo que se pretende es reabrir un debate en torno a la calificación médico laboral obtenida inicialmente, por lo que no es procedente el amparo invocado. De otro lado, no se advierte la afectación de los derechos a la vida, salud y seguridad social, pues BUSTOS SAAVEDRA se encuentra afiliado a Cafesalud EPS-S y dicha entidad autorizó la práctica de la cirugía de remplazo total de rodilla tricopartimental que requiere el demandante.
Así las cosas, se confirmará la negativa del amparo invocado, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 92 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 105 y ss del cuaderno de primera instancia. � Sentencia T-495 de 2001 � Acta Junta Médico Laboral No. 003868-1, obrante a folio 23 y ss del cuaderno de primera instancia. � En la que se indica: «cambios artrosicos muy severos de la rodilla, con perdida de los espacios articulares femorotidial y patelofemoral, con pérdida del cartílago articular de cóndilo femoral externo y con alteración de la continuidad del cartílago articular de la rótula, ruptura antigua completa del ligamento cruzado anterior, ruptura con aplastamiento total del asta anterior del menisco lateral, ruptura completa del asta posterior del menisco lateral con compromiso de ambas superficies y luxación de las astas anterior y posterior del miembro medial con ruptura intrasustancia del asta posterior escaso derrame articular».
Folio 34 ibídem. � Folio 39 ib. � Folios 39 y 39 del cuaderno de primera instancia. 1 15