Radicación tutela 91726 James Kostohryz Vergara PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6434-2017 Radicación n°. 91726 Acta 139 Bogotá D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la demanda de tutela presentada por JAMES KOSTOHRYZ VERGARA, a través de apoderado, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SINCELEJO y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a las partes en el proceso adelantado contra el accionante.
ANTECEDENTES Del extenso escrito de tutela se logra extractar que contra JAMES KOSTOHRYZ VERGARA la Fiscalía adelantó el sumario 77057, en el que se decretó el cierre de la investigación, resolución objeto del recurso de reposición por parte de la defensa del hoy accionante, al considerar que se encontraba pendiente la realización de un estudio grafológico.
Adujo el apoderado del demandante, que dicha solicitud fue resuelta en forma negativa y el 30 de diciembre de 2011, se emitió resolución de acusación, entre otros contra KOSTOHRYZ VERGARA como coautor del delito de fraude procesal y determinador de los punibles de falsedad material en documento público y falso testimonio y le precluyó la investigación por el delito de falsa denuncia contra persona determinada.
Indicó que contra tal determinación instauró los recursos de reposición y apelación, al considerar que el ente acusador no valoró: a ) la posibilidad de acusar como autor determinador de un delito sin parar mientes (sic) en la inexistencia o identificación del autor material; b) la atipicidad de una falso testimonio ante notario; c) el factor de idoneidad sine quanum para el delito de fraude procesal; d) la eventualidad de admitir la existencia de una coautoría por medio de un aporte lícito y; e) no es posible acusar por delitos que no fueron imputados en las sendas indagatorias.
Refirió que al resolver el recurso de reposición la Fiscalía del caso no analizó los argumentos expuestos en la sustentación, por lo que pidió a la segunda instancia declarar la nulidad de la actuación por falta de motivación, pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal demandado negó dicha pretensión y confirmó la resolución de acusación y para el efecto, respondió los planteamientos de la defensa.
Las diligencias fueron repartidas al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, autoridad que ordenó el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término en el que solicitó la nulidad de la actuación, debido a que la Fiscalía no había resuelto en debida forma los recursos instaurados contra la resolución de acusación. Señaló que se realizó la audiencia preparatoria con el único fin de que la defensa allegara en medio magnético la petición de nulidad y en decisión del 29 de marzo de 2016, el despacho en cita, se inhibió de resolver la petición de nulidad « porque no puede contrariar a su superior –Fiscalía Delegada», al igual que negó las pruebas solicitadas por la defensa.
Contra dicha determinación instauró recurso de apelación y el Tribunal demandado al pronunciarse revocó parcialmente la decisión de primera instancia y ordenó al juzgador resolver de fondo la solicitud de nulidad. Manifestó que no obstante la orden del Tribunal, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo en providencia del 9 de diciembre de 2016, negó la nulidad planteada, al considerar que la resolución de acusación « puede ser desvirtuada o confirmada por los sujetos procesales dentro del mismo juicio criminal el cual reflejara su resultado “más allá de toda duda” en las sentencias de instancia» y no se pronunció frente a la solicitud probatoria.
Agregó que interpuso recurso de apelación y en decisión del 15 de marzo de 2017, el Tribunal accionado de manera errónea, resolvió confirmar la negativa de la nulidad, resuelta en el auto del 9 de diciembre de 2016 y revocó parcialmente el auto del 29 de marzo del mismo año en el sentido de ordenar la práctica de unas pruebas solicitadas por la defensa de JAMES KOSTOHRYZ.
Adujo que las autoridades demandadas incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, por cuanto interpretaron de manera errónea el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, no se emitió pronunciamiento de fondo frente a la nulidad planteada y se analizaron aspectos que no fueron analizados por el juzgador de primera instancia. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se deje sin efecto las decisiones emitidas el 15 de marzo de 2017 y 9 de diciembre de 2016, por las autoridades demandadas y que se ordene al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo que resuelva de fondo la nulidad planteada y la solicitud probatoria de la defensa.
TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. El Magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo pidió negar la tutela impetrada, en razón a que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, pues el proceso penal se encuentra en curso y el actor cuenta con diversos mecanismos de defensa judicial al interior de dicha actuación. Además, no se advierte irregularidad alguna, toda vez que el juez accionado resolvió la solicitud de nulidad y la segunda instancia se pronunció en debida forma sobre el asunto sometido a su consideración, más que lo que pretende el apoderado del actor es la prescripción de la acción penal, la cual se encuentra próxima a ocurrir, como lo indicó dicha Corporación en la decisión cuestionada. 2.
La Juez Segunda Penal del Circuito de Sincelejo señaló que mediante decisión del 29 de marzo de 2016, se abstuvo de resolver la nulidad planteada por la defensa del hoy accionante y negó la práctica de las pruebas solicitadas por dicho sujeto procesal. Tal determinación fue apelada y el 27 de junio siguiente, el Tribunal del mismo distrito judicial declaró la nulidad parcial de la decisión impugnada, a efecto de que se resolviera la petición de nulidad y en cumplimiento a lo ordenado por el superior, en providencia del 9 de diciembre del mismo año, negó la nulidad planteada.
Decisión que fue igualmente apelada por la defensa de KOSTOHRYZ VERGARA y en providencia del 15 de marzo del presente año, el Tribunal accionado resolvió confirmar la negativa de la nulidad. Además, revocó parcialmente el auto del 29 de marzo de 2016 que había negado las pruebas de la defensa. Devuelta la actuación se fijó la audiencia pública que no se realizó por la ausencia de los defensores y se encuentra programada para el 8 de junio de la presente anualidad.
De manera que, se trata de un proceso en curso, por lo que se debe negar el amparo invocado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada, entre otros, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 2.
En el presente evento, JAMES KOSTORHYZ VERGARA, cuestiona por vía de tutela las decisiones emitidas el 9 de diciembre de 2016 y 15 de marzo de 2017, mediante las cuales, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo negó la nulidad de la actuación adelantada contra el hoy accionante y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, confirmó dicha determinación y además, revocó parcialmente la providencia del 29 de marzo de 2016 en el sentido de decretar varias pruebas que le habían sido negadas a la defensa, respectivamente, en cuanto advierte la vulneración de sus derechos fundamentales.
Frente a tal situación, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.
En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».
De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). En ese orden, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, acorde con lo señalado por el A quo.
En efecto, la inconformidad que plantea JAMES KOSTOHRYZ VERGARA en torno a la actuación adelantada en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, se advierte que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo conoce el expediente 2013-00036, en el cual se encuentra pendiente la realización de la audiencia pública, programada para el 8 de junio del presente año, diligencia en la que el actor por intermedio de su defensor puede ejercer el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio a los testigos de la Fiscalía y poner en tela de juicio la validez y contenido de los documentos que presente el ente acusador.
Además, en el evento de emitirse sentencia condenatoria, contra dicha decisión puede interponer el recurso de apelación y plantear los argumentos que ahora presenta por vía de tutela y contra la sentencia de segunda instancia procede el extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el a quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.
De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. Con tal derrotero, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.
Corolario de lo anterior, se negará el amparo invocado por JAMES KOSTOHRYZ VERGARA, a través de apoderado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 13