República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Radicación n° 71485 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP643-2014 Radicación N° 71485 (Aprobado Acta No. 021) Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderado por ELISA PINEDA SALAMANCA, en contra del fallo de tutela proferido el 13 de diciembre último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad en supresión y Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado, la memorialista afirma que su cónyuge Ángel María Gamboa Navarro (+) laboró en el Ejército Nacional, desde el 1º de noviembre de 1934 hasta el 16 de febrero de 1939 y del 21 de enero de 1942 al 9 de diciembre de ese mismo año, como personal no uniformado, según constancias que adjunta. Agrega que de acuerdo con certificación que también anexa, igualmente trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) -hoy en supresión-, a partir del 18 de abril de 1950 al 15 de febrero de 1953 y desde el 1º de junio de 1954 hasta el 4 de noviembre de 1955, día en que falleció a causa de una herida con arma de fuego, según se constata en el registro civil de defunción. Como consecuencia de su deceso, continúa, el cargo que ocupaba fue declarado vacante a partir del día siguiente (5 de noviembre de 1955) mediante Decreto 2928 de la misma data, pero sobre la causa de su muerte no hubo alguna investigación, lo cual ha causado extrañeza entre sus familiares, dada la importancia del cargo que ocupaba en esa época como integrante de la escolta presidencial del general Gustavo Rojas Pinilla.

Para la accionante, es también motivo de desconcierto la prontitud del funeral de su esposo que incluyó el traslado del cadáver casi inmediato, de un día para otro, desde Pasto hasta Bogotá donde fue sepultado « canónicamente», aspectos que, a su juicio, no descartarían que se haya tratado de un homicidio. En condición de compañera sentimental del fallecido Gamboa Navarro y progenitora, con este, de dos hijos Carmen Elisa y Carlos Arturo Gamboa Pineda, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación de su cónyuge, efectiva a partir del 5 de noviembre de 1955 y la respectiva sustitución pensional a su favor.

Pide también, que en dicha prestación se incluyan los factores salariales dejados de percibir desde esa fecha, cuyo valor, de acuerdo con la indexación que se acompaña, ascendería a $1.464.156.306, al igual que el pago de honorarios del apoderado en un 55% de la suma que se liquide. Como fundamento jurídico de sus pretensiones menciona que en el año 1955 la norma pensional vigente era la Ley 64 de 1946, que reformó a la Ley 6ª de 1945 sobre las condiciones de muertes violentas o por accidentes de trabajo.

Añade que antes de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes en el sector público solo se concedía a través de la sustitución pensional respecto del trabajador fallecido con derecho a jubilación. Considera que tiene derecho a dicha prestación social en atención a que es una persona adulta mayor (94 años de edad) que merece la protección especial del Estado, pues igualmente su situación económica y condiciones de salud física y mental la dejan en circunstancias de debilidad manifiesta.

Por esa misma razón, estima que los mecanismos judiciales ordinarios para lograr su pretensión son del todo ineficaces, dado su dispendioso trámite y la apremiante necesidad de sufragar su mínimo vital y una vida en condiciones dignas. Al respecto, agrega que padece de “Alzhéimer” y un deterioro progresivo cognitivo, mientras que su hija, de 70 años de edad, soporta una osteoartritis generalizada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 3 de diciembre de 2013, la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo y ordenó notificar esa determinación a las accionadas. 2. El Ministerio de Defensa Nacional envió copia de la comunicación Nº 8896 del 5 de diciembre, mediante la cual impartió traslado de la solicitud de tutela al secretario general de la Policía Nacional. 3.

La Policía Nacional solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que la accionante no tiene derecho a la sustitución de pensión que pretende, dado que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (decisión del 25 de abril de 2013, rad. 2007-01611-01, N. I. 1605-2009) la ley aplicable es aquella vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, razón por la cual, no es posible acudir al contenido de la Ley 100 de 1993.

Recordó que la Policía Nacional tiene un régimen especial en materia prestacional y pensional, por lo que la sustitución de la pensión se circunscribe a dos eventos, de sobrevivencia y de invalidez, siempre que se cumplan los requisitos, entre ellos un tiempo de servicio de 20 o 25 años de servicio, según sea el caso, para personal uniformado o de nivel ejecutivo, respectivamente.

Añadió que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es la encargada de reconocer la asignación de retiro por tiempo. De otro lado, estimó que la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales para el amparo de los derechos fundamentales que reclama, razón por la cual la acción constitucional, en atención a su carácter subsidiario y residual, emerge improcedente.

Al respecto, citó algunos apartes jurisprudenciales, de acuerdo con los cuales la acción de tutela es improcedente para ordenar el pago de prestaciones laborales, toda vez que se debe acudir a la jurisdicción ordinaria. Admitió que aunque esta vía excepcional puede utilizarse transitoriamente, para ello debe mediar un perjuicio irremediable acreditado, al menos, en forma sumaria, lo cual no ocurre en el presente evento.

Así mismo, indicó que no se cumple el requisito de procedibilidad referido a la inmediatez de la tutela solicitada, pues se trata de hechos cuyo origen data de hace más de 50 años. 4. La jefe de la oficina jurídica del DAS -en supresión- informó que el señor Ángel María Gamboa Navarro sí laboró en esa entidad, pero no le consta que el retiro del servicio haya sido por defunción del servidor.

En cuanto a la investigación sobre la muerte del nombrado señor Gamboa, consideró que no tiene relación con las pretensiones generales de la tutela. En concreto, sobre la prestación laboral reclamada, citó el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción constitucional es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, los cuales no fueron utilizados por la actora durante los « 60 años» transcurridos desde el fallecimiento del señor Ángel María Gamboa Navarro.

Señaló que de acuerdo con la normatividad aplicable al caso, Ley 6º de 1945, en armonía con el Acto Legislativo Nº 1 de 2005 y la Ley 33 de 1985, la accionante debió acudir a la Caja de Previsión Social para reclamar los derechos pretendidos. Pero para ello, añadió, deberá tener en cuenta que según lo estipulado en el artículo 1º de la última normatividad citada, el empleado ha debido servir a la entidad por 20 años continuos o discontinuos.

Al respecto, también clarificó que según lo certificado por el DAS, los aportes mensuales para pensión fueron enviados a la Caja de Protección Social de la Policía Nacional, correspondientes al periodo laborado por el señor Gamboa Navarro. Seguidamente, advirtió la improcedencia del amparo solicitado por esta vía, en cuanto a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez exigidos por el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia. Sobre el tema, destacó que la actora ni siquiera acudió a las entidades encargadas de reconocer y pagar pensiones, como en este caso lo sería la citada caja de protección social ni a la jurisdicción contencioso administrativa, pese a que ha tenido el tiempo suficiente. 5.

El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de tutela solicitado. En virtud de la naturaleza subsidiaria y residual de la acción pública promovida, sostuvo que resulta improcedente conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, pues la demandante cuenta con los recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa para la controversia de sus intereses.

Así mismo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la concesión del amparo en forma transitoria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, máxime al advertir el ostensible incumplimiento del requisito de la inmediatez. En dicho sentido, destacó que en el presente asunto ni siquiera se conoce que la actora haya solicitado la prestación que por vía de tutela depreca a la Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional (CASUR) o a la Caja de Protección Social de esa misma entidad, mencionada por el DAS en su informe.

Menos aún hay constancia o manifestación relativa a que en estos casi 60 años se haya acudido a las instancias judiciales disponibles. 6. El apoderado de la demandante impugnó el fallo sin hacer explícitas las razones del disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. La solicitud de amparo presentada por la parte actora está orientada a que se ordene a las accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por la muerte de su cónyuge, desde el 5 de noviembre de 1955.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Lo anterior significa que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Ahora bien, en la sentencia T – 205 de 2012 la Corporación en cita sostuvo que: La acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.

Lo anterior siempre y cuando (i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: (i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela.

Subraya y negrilla fuera del texto original. En este asunto, el amparo refulge improcedente en la medida en que el requisito consistente en la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado no se cumple, pues las entidades accionadas manifestaron que la accionante no tiene derecho a la sustitución de pensión que pretende, dado que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la ley aplicable es aquella vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, razón por la cual no es posible acudir al contenido de la Ley 100 de 1993 como la interesada pretende, con miras a demostrar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la enunciada prestación social.

Así las cosas, en esta instancia no hay elementos de juicio que brinden seguridad acerca de si las accionadas están o no obligadas a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante y, en ese orden de ideas, el derecho que se pretende garantizar no es cierto, sino discutible y litigioso, razón por la cual la acción judicial más idónea y eficaz para su protección no es la tutela, sino la ordinaria laboral, en desarrollo de la cual la actora puede solicitar la práctica de las pruebas que se echan de menos y las demás que juzguen necesarias para la plena demostración de sus pretensiones.

En síntesis, en el asunto puesto a consideración de la Sala se advierte la existencia de un mecanismo idóneo de defensa judicial al cual debe acudir la demandante para la controversia de sus intereses y que torna inviable la concesión del amparo conforme lo coligió con indudable acierto el juez colegiado de primera instancia. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si la accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la demandante podría padecer un perjuicio irremediable, pues del libelo nada puede inferirse en tal sentido, máxime por cuanto alega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación que en vida correspondía a quien falleció en el año 1955.

Por tanto, no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, pues desde dicha data ha subsistido sin que aparezca acreditada afectación de su mínimo vital. Lo considerado es el fundamento para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8 14