Impugnación Radicación 89.259 RAMIRO JOSÉ GARCÍA ALJURE, a través de apoderado SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP642-2016 Radicación Nº 89.259 (Aprobado mediante Acta No.16) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por RAMIRO JOSÉ GARCÍA ALJURE, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 06 de octubre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía 1º Seccional, Dirección Seccional de Fiscalías, ambas de Sincelejo, Alfredo Ángel Sotomayor y la Fiscalía 8º Delegada para bandas Criminales de Bogotá.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “Se extrae del expediente que, Ramiro José García Aljure e Hilda Rosa Carrascal Paternina están siendo procesados por el delito de homicidio agravado y secuestro, en el proceso penal de radicado 70001 -6001 -0342-0140-1948.
Que el 18 de septiembre de 2015, el Juez segundo Penal Municipal ambulante Bacrim de Sincelejo, Sucre, realizó las audiencias preliminares, donde se le imputó a Ramiro José García Aljure e Hilda Rosa Carrascal Paternina, los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro contenidos en los art. 103 y 104 # 6,7 del código penal, cargos que no fueron aceptados.
Luego de varios impedimentos presentados por los Jueces a los que por reparto les correspondió conocer del proceso en su etapa de Juzgamiento, esto es, a la juez 2o Penal del Circuito, Dra. Obdulina García Fontalvo; el juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre, Dr. Juan Carlos Castilla Cruz; el Juez Tercero Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre; la Juez Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre, Dr. Sandra Medina Paguana; el Juez Primero Penal de Corozal, Sucre, Dr. Edmundo Castellón Martínez; la Juez Segunda Promiscua de Corozal, Sucre, Dra. Leila Patricia Nader, este se llevara a cabo por la Juez Promiscuo del Circuito de Since, Sucre.
Proceso donde el representante del ente acusador era la fiscal 1o Seccional de Sincelejo, Sucre, adscrita a la Unidad de vida, esto, hasta que el Fiscal General de la Nación, mediante resolución 0-2506 del 18 de julio de 2016, decidió cambiar esa asignación a un fiscal adscrito a la Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen organizado, acto administrativo que fue notificado al accionante el día 25 de julio de la misma anualidad.
Situación que consideró el actor violatoria de su derecho fundamental al debido proceso, pues a su parecer esta actuación administrativa carece de motivación y desconoce las competencias funcionales del órgano acusador contenidas en las leyes 270 de 1996,938 de 2004, 599 del 2000, 600 del 2000 y 906 de 2004. Por lo tanto pretende, se deje sin efectos la resolución 0-2506 del 18 de julio de 2016, y se le ordene al Fiscal General de la Nación seguir con el trámite del proceso con el Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, y no con el especializado.
Para esos fines solicitó se tomaran como pruebas las siguientes: Copia del escrito de acusación, autos donde se declaran impedidos los juzgados 1,2,3 y 4 Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre, y 1 y 2 Promiscuos del Circuito de Corozal, Sucre, copia de la resolución 2506 del 18 de julio de 2016. ” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, negó las pretensiones del accionante por cuanto se observa que el objeto de la demanda es la Resolución 0-2506 del 18 de julio de 2016, por medio de la cual se le asigna competencia para la investigación del proceso en contra del accionante a la Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen Organizado.
De esta forma se determinó que se encamina la tutela contra un acto administrativo, y por ende la presente acción constitucional no es el medio idóneo para demandar los efectos de este acto, previendo el legislador para ello, la acción de nulidad y restablecimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Adicionalmente anotó que dicho acto no es contrario a derecho por cuanto la Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen Organizado tiene competencia nacional y está dentro de sus funciones seguir el proceso penal en contra del procesado.
LA IMPUGNACIÓN El accionante, reiteró los puntos expuestos en la acción de tutela, manifestando que las competencias asignadas a los fiscales son funcionales, y por ende la Fiscalía Nacional contra el Crimen Organizado, no tiene facultad de actuación ante un Juez del Circuito, afectándole su derecho al debido proceso. Así mismo, señaló que este proceso había sido solicitado para cambio de radicación a la ciudad de Bogotá, por las diferentes amenazas a los funcionarios públicos que tienen conocimiento de él, no pronunciándose la primera instancia sobre este tema.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 2. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos. 2.1.
Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, puesto que, para controvertir la legalidad de estos, el legislador estableció diferentes acciones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se presumen idóneas para restablecer el derecho conculcado, máxime cuando al interior de dicho proceso se puede solicitar una medida cautelar que se anticipe a la materialización del perjuicio.
La Ley 1437 de 2011, “ por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA” introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el CPACA incluyó todo un capítulo destinado a explicar la tipología, reglas de procedencia y el trámite para la adopción de medidas cautelares. Así, el artículo 229, dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Ahora bien, según el artículo 230 del CPACA, las medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas.
Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes posturas: (i) mantener la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o actuación de cualquier naturaleza, inclusive de carácter contractual;
(iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente. Esta serie de medidas se podrán decretar siempre que guarden relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
En el caso de la suspensión provisional, el primer párrafo del artículo 231 establece que la misma procederá por violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
Cabe señalar que la oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Si son de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencie que por la inminencia que se presenta no puede agotarse el trámite previsto.
En aplicación de los anteriores fundamentos normativos, la Corte Constitucional ha juzgado, recientemente, la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la validez o controlar los efectos de los actos administrativos. En sentencia T-733 de 2014, por ejemplo, estimó que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas- había sido modificado, en el entendido de que, en la actualidad, podrá solicitarse en cualquier momento, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales modificaciones, sostiene la sentencia, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2.
El accionante, por intermedio de acción de tutela, considera violentados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad por cuanto dentro del proceso penal que se adelanta en contra de RAMIRO JOSÉ GARCÍA ALJURE radicado 700016001034201401948, asumió dicha investigación la Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen Organizado, por Resolución No. 0-2506 del 18 de julio de 2016 y no una Fiscalía Delegada ante los Jueces el Circuito. 3.
Para resolver este asunto, la Sala estima necesario determinar si, en el caso concreto, se cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario, existe un mecanismo ordinario de defensa judicial, idóneo y eficaz, para dirimir la controversia planteada por los accionantes. 4. Recuerda la Sala que contra la resolución (acto administrativo) que realizó el cambio de asignación del proceso No. 700016001034201401948 no proceden los recursos de reposición y apelación, pero si la revocatoria contemplada en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
De este modo, y visto lo anterior, dado que lo que se pretende es demandar la legalidad de un acto administrativo (Resolución 00652 de 2016), le asiste al accionante el deber de acudir a la acción de nulidad como el mecanismo idóneo para demandar la legalidad y el contenido de este acto, manifestando los repararos que trae vía tutela, para que los exponga al interior del proceso Contencioso Administrativo.
En este mismo acto puede solicitar una medida cautelar que se anticipe a la materialización de un perjuicio. En razón de ello, la Corte Constitucional, ha concluido que este tipo de asuntos quedan excluidos del ámbito de competencia del juez de tutela. Así las cosas, es evidente que el accionante cuenta con un medio judicial, no solo idóneo, sino también eficaz para debatir la presunta violación de sus derechos fundamentales, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes interesadas ejerzan sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela, debido a la brevedad, informalidad que lo caracteriza. 5.
No obstante, resulta necesario que la Sala verifique si el accionante demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se estructura un perjuicio irremediable cuando el mismo cumpla con las siguientes características: (i) cierto e inminente;
(ii) grave; y (iii) de urgente atención. Asimismo, ha reiterado que en los casos en los que se alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que hagan los tutelantes, sino que le incumbe a la parte que lo invoca, aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela. La Corte advierte que los hechos expuestos por el accionante como sustento del perjuicio irremediable, no tienen la entidad suficiente para ser calificados de ciertos, graves y urgentes.
Esto por cuanto los mismos se limitan, a manifestar que únicamente se afecta la competencia del juez por cuanto el caso lo lleva una unidad de fiscalías especializada, lo que deja ver que no hay afectación alguna de los derechos fundamentales de los impugnantes. Frente a la anterior argumentación, la Corte Constitucional en sentencia T-682 de 2010, aclaró: “En síntesis, tomando en consideración la situación fáctica, es importante aclarar que cuando se está en presencia de un litigio en torno a derivaciones de actos administrativos, como mecanismo apto para superarlo se cuenta con: i ) La jurisdicción contenciosa administrativa, a cuyo cargo está el control de legalidad de esos actos administrativos, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con la eventualidad de la suspensión provisional, que podría acercarla en efectividad a la acción de tutela. ii) Excepcionalmente, podría proceder la jurisdicción constitucional a neutralizar un real perjuicio injusto irremediable, que demande con urgencia que se contrarreste el inminente detrimento grave contra derechos fundamentales, generando que la acción sea impostergable para restablecer “el orden social justo en toda su integridad”, lo cual ya está claro que no ocurre en la situación bajo estudio.” – Negrillas fuera de texto-.
Lo anterior reitera que la vía idónea para debatir las inconformidades de estos actos administrativos no es la acción de tutela, y por ende el accionante debe acudir a la acción de nulidad para atacar la legalidad y el contenido de dicho acto. 6. Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que no concurren los elementos para asignar la categoría de perjuicio irremediable a los supuestos de hecho mencionados por el accionante.
En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. 7. Así mismo, debe reiterársele al accionante que al encontrarse el proceso en curso puede de igual forma en cualquier etapa del proceso, exponer sus argumentos ante el Juez natural del caso, invocando una causal de nulidad por falta de competencia, y no acudiendo erróneamente a la acción constitucional exponiendo sus desacuerdos con las designaciones que se han realizado por la Fiscalía General de la Nación, para una mejor investigación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 206-207. � Fls. 206-213. �Fls. 223-224. � Ver también Sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: Sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T-427 de 2015. � Ibídem. � Sentencia SU-355 de 2015. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-427 de 2015 � Sentencia T-234 de 2014 17