Radicación nº: 91.261 WILMER ZAPATA LUCUMÍ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP6401-2017 Radicación n. º 91.261 Acta 126 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Wilmer Zapata Lucumí a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 13 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Registro Civil (CNSC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad de ejercer cargos públicos y al trabajo.

Al presente trámite fueron vinculados el INPEC, la Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) El 15 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 335 para proveer el cargo de Dragoneantes del INPEC, la cual fue reglamentada a través la Resolución 005657 de diciembre de 2015 y del Acuerdo número 563 de enero 2016.

Refirió el accionante que realizó todo el proceso de inscripción y aportó la documentación solicitada, superando la primera fase de la convocatoria, conformada por la prueba de conocimiento, la psicológica clínica, la físico atlética y la entrevista. No obstante lo anterior, manifestó que al realizarse la valoración médica, que tiene como propósito establecer el perfil profesiográfico, es decir, verificar únicamente las condiciones en las que se va a cumplir las funciones del cargo, el resultado salió adverso a los intereses del participante al declararlo como "NO APTO", por lo que se procedió a solicitar un segundo examen, petición que fue negada, y después de insistir se logró obtener una nueva valoración realizada por "la IPS Fundemos" contratada por la Universidad Manuela Beltrán, resultado en el que considera se omitió realizar una valoración integral y una justificación de forma objetiva del porqué el diagnóstico le impide desempeñar las funciones del cargo, y por esta razón dice ser necesario contar con un concepto técnico científico que valore de forma clara los exámenes médicos con las otras pruebas del proceso superadas, para que se determine si existen o no impedimentos para realizar las funciones del cargo de Dragoneante del INPEC.

Por lo anterior, considera se están vulnerando sus derechos fundamentales, manifestando ser este el medio idóneo para invocar su protección. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la solicitud de amparo al constatar que la exclusión de la accionante al concurso de méritos para cargos de dragoneantes fue conforme a las disposiciones legales que rigen la convocatoria, ya que no superó la valoración médica, pues fue diagnosticado con astigmatismo.

Bajo ese entendido, agregó, que la entidad accionada actuó conforme al reglamento definido para el concurso, sin evidenciar vulneración alguna frente a derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN A cargo del apoderado judicial de Wilmer Zapata Lucumí, quien insistió en las mismas pretensiones de la demanda y manifestó que los resultados de los exámenes médicos no demuestran de manera técnica, científica y razonada una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante en el INPEC.

Anotó que las respuestas a las reclamaciones no resuelven nada de fondo y vuelven a incurrir en las mismas actuaciones discriminatorias. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al declararlo no apto para continuar en el concurso de méritos para proveer cargos de dragoneantes en el INPEC.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado porque la acción desconoce el principio de subsidiariedad que la rige: 1. El carácter subsidiario de la tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. Considera la Sala importante recordar cómo la solicitud de amparo ha sido establecida como un instrumento residual de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. De esta forma, se evita sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada proceso. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia (CC T-329/96) señaló: ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos. 3.

En el asunto que se examina, el actor pretende, por un lado, que el juez constitucional deje sin efecto el acto administrativo proferido el 4 de noviembre de 2016 por la CNSC, a través del cual publicó los resultados de las valoraciones médicas donde fue calificado como no apto por presentar una inhabilidad con relación al examen de electrocardiograma (crecimiento auricular izquierdo) y, de otro, aquel por medio del cual fue resuelta su reclamación. En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado.

La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues en relación a los reparos con los resultados de la valoración médica la actora cuenta con la posibilidad de interponer la acción de nulidad por tratarse de un acto de carácter general. No obstante, observa la Sala que frente a la inconformidad por la respuesta ofrecida el pasado 18 de noviembre por la parte demandada a la reclamación que elevara el interesado, ésta no ejerció en su oportunidad los medios de defensa con que contaba, pues no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha contestación, tal como lo prevé el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), al ser un acto personal, concreto y especifico que solo le compete a él. 4.

Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss., de la normatividad arriba referida, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2