República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79421 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP6376-2015 Radicación No. 79421 Acta No. 186 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015) V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante MICHAEL ANDRÉS BETANCOURT HURTADO en contra del fallo proferido el 7 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República y la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano MICHAEL ANDRÉS BETANCOURT HURTADO por medio de apoderado promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y petición que estima conculcado por la Contraloría General de la República y la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

En sustento del amparo pretendido, refirió el actor que dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal CD000192, solicitó el 21 de noviembre de 2014, la nulidad de lo actuado a partir del auto 928 del 22 de diciembre de 2010, pero al no obtener respuesta reiteró la solicitud, sin que a la presentación de la presente acción, que lo fue el 19 de marzo del presente año, haya obtenido respuesta, por lo que solicita la intervención del juez de tutela en procura de protección para los derechos fundamentales invocados.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva solicitó declarar la carencia de objeto del presente asunto por cuanto la nulidad deprecada por el accionante fue resuelta mediante auto 00717 del 12 de diciembre de 2014, el cual fue notificado por estado 223 del 16 de diciembre de 2011 y comunicado a la apoderada de oficio.

Refiere igualmente, que ante la nulidad parcial decretada en el mencionado auto se ha intentado notificar del auto de apertura de la investigación, sin embargo el actor ha puesto inconvenientes para materializar la notificación, como tampoco ha comparecido a rendir la versión libre. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, en tanto advirtió que la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor MICHAEL ANDRÉS BETANCOURT HURTADO, pues de los elementos de juicio allegados se determinó que el 12 de diciembre de 2014, la entidad resolvió de fondo la solicitud, actuación que permite establecer la carencia de objeto, además porque el debido proceso administrativo se le ha respetado en tanto la decisión que decretó la nulidad parcial fue notificada por Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, la apoderada de oficio obtuvo copia de la decisión, el actor ha sido renuente a las notificaciones y las irregularidades deben ser debatidas al interior del trámite por encontrarse en curso la investigación. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal, insistiendo en la vulneración al debido proceso administrativo, por cuanto si bien la entidad accionada resolvió la nulidad invocada, el acto administrativo no fue ni ha sido notificado personalmente para ejercer el derecho de contradicción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende la Contraloría General de la República y la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada por el legislador constitucional de 1991 como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En primer término debe precisarse que en los eventos en los cuales los sujetos procesales elevan peticiones dentro de proceso judiciales o administrativos, éstas no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición sino del derecho de postulación, que es el que tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y por lo tanto su ejercicio está regulado por las normas procesales, que determina la oportunidad de su ejercicio y de la respuesta que es dable en cada caso en particular.

En el presente asunto es claro que la demanda de tutela promovida por el apoderado del ciudadano MICHAEL ANDRÉS BETANCOURT HURTADO, se encuentra orientada a conseguir que la autoridad demandada - la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva - se pronuncie sobre la solicitud que presentó el 21 de noviembre de 2014, con la cual pretendía la nulidad de lo actuado a partir del auto 928 del 22 de diciembre de 2010, por medio de la cual se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Al respecto, resulta evidente la improcedencia de la demanda de tutela como acertadamente lo dedujo la Sala a quo, pues de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento se logró determinar que la entidad accionada resolvió la solicitud de fondo mediante acto administrativo 00717 del 12 de diciembre de 2014, a través del cual decretó la nulidad parcial dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2014-02813-CD00192 respecto del presunto responsable MICHAEL ANDRÉS BETANCOURT HURTADO, desde la notificación por edicto 003 del auto de apertura 000928 del 22 de diciembre de 2010, y en consecuencia ordenó notificar personalmente el auto de apertura y evacuar la versión libre.

La decisión fue notificada por Estado, en virtud del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, por cuanto la misma no hace parte de las que deben notificarse personalmente, por manera que si la solicitud fue resuelta de fondo y publicitada conforme el ordenamiento legal, descarta la existencia de actuación que pudiera enmarcarse dentro de presupuestos de arbitrariedad, capricho o ilegalidad del juez natural, que impongan la inminente intervención del juez constitucional en el asunto puesto a consideración por vía del mecanismo de protección excepcional, para ordenar la notificación personal que no está prevista para esa decisión. Aunado a lo anterior, como la entidad accionada resolvió favorablemente la nulidad invocada por el accionante, retrotrayendo la investigación hasta su apertura, en el evento que los intervinientes adviertan irregularidades en su trámite, es al interior de la actuación administrativa que deben ser propuestas, pues se ha insistido que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Sobre el particular, oportuno se ofrece indicar lo precisado por la Sala, en cuanto, las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que (CC T-555/04): (…)Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.” Lo anterior, porque según lo ha informado la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, en la actualidad se surte el trámite de notificación personal del auto de apertura y se fija fecha para escuchar al accionante en versión libre, por lo que es al interior de la investigación que debe plantear las presuntas irregularidades que advierte en el escrito de impugnación, pues no se advierta la eventual inminencia de perjuicio que pueda calificarse de irremediable que haga forzosa la intervención del juez constitucional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11