República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 79.556 Álvaro Sandoval Mejía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP6352-2015 Radicación N°. 79.556 (Aprobado Acta No. 178) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Álvaro Sandoval Mejía frente a la sentencia proferida el 15 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por la presunta vulneración de los derechos al trabajo, a la familia, a la vida y a la seguridad social.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Indica el accionante que desde el año 2010 se desempeñaba como Juez 33 de Instrucción Penal Militar con sede en la Ciudad de Bucaramanga, que el día 18 de febrero de 2015 mediante la resolución No. 000118 le fue comunicado el traslado a la Ciudad de Cali como Juez 50 de Instrucción Penal Militar, debiendo presentarse en esta Ciudad el 25 de febrero de 2015.
Refiere que el día 20 de febrero de 2015, elevó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar a fin que se reconsiderara la medida, invocando razones familiares y de salud, recibiendo una respuesta que considera no correspondió a lo solicitado, al desconocerse su historia clínica. Agrega que la entidad accionada, con la decisión de traslado, atenta contra su salud, toda vez que presenta diabetes, embolia, trombosis de arterias y lupus de piel, además de un cuadro de triglicéridos altos; patologías que estaban siendo tratadas en la Ciudad de Bucaramanga por parte de Coomeva EPS y posteriormente por especialistas que él sufragaba de manera particular, sometiéndose a un programa con controles bimensuales que se realiza en la Dirección de Investigaciones, Desarrollo e Innovación Tecnológica de la Fundación Oftalmológica de Santander — FOSCAL en la Clínica Ardila Lule de Bucaramanga en convenio con el Laboratorio MERK de Colombia y los Estados Unidos, donde se determinó que presenta Linfocitocis crónica (aumento de glóbulos blancos), lo cual requiere de una dieta alimentaria especial.
Menciona que en el trascurso del tratamiento también le fue diagnosticado un Trombo Intramural a nivel de la aorta infrarrenal; que este cumulo de patologías lo han afectado psicológicamente, con estado de depresión, desánimo, insomnio. Aunado al traslado, el alejamiento de su familia y las dificultades para seguir con los tratamientos médicos especializados.
Puntualiza que la entidad accionada también ha atentado contra el derecho a tener una familia, cuando se ha alejado de su esposa, su hijo menor de 14 años y su hija universitaria; destacando que su esposa labora desde hace un par de años con la Gobernación de Santander, mediante contrato de Prestación de Servicios. Refiere que su traslado implica tener que trasladar toda la familia a un nuevo estilo y modo de vida, a una región que no conocen, lo que implica para su esposa, renunciar a su trabajo e ingresos, con el que ayuda para la manutención de su hijos.
Destaca que de no encontrarse en un estado de salud como el que afronta, aceptaría su traslado sin ningún tipo de objeción, como lo ha venido haciendo en otras oportunidades laborando en diferentes batallones, como en la unidad de Barrancabermeja por espacio de un año, luego trasladado a Bucaramanga, a Tame (Arauca), a Ocaña (Norte de Santander), al Socorro (Santander), a Pitalito (Huila), regresar a Bucaramanga y finalmente a Cali.
Menciona que cuando llegó a la Ciudad de Cali, se hospedó en el Hotel del Batallón, pero que posteriormente fue desalojado porque ya se encontraban reservadas las habitaciones para militares efectivos, ya que él tiene calidad de civil, lo que lo llevó inicialmente a buscar hotel y luego alquilar una habitación cercana al Batallón porque no puede exponerse al sol por el LUPUS que padece, careciendo además de condiciones mínimas de seguridad, ni la posibilidad de alimentarse adecuadamente, cuando tiene que someterse a una dieta especial, afrontando momentos de depresión, por lo que solicita se deje sin efecto la resolución No. 000118 de 2015 y se ordene su reintegro al cargo de Juez 33 de Instrucción Penal Militar con sede en la Ciudad de Bucaramanga.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que la orden de reubicación no fue arbitraria, ya que la misma obedeció exclusivamente a razones de una mejor prestación del servicio, al encontrarse en curso un proceso de descongestión judicial, que se adelanta con el objeto de aplicar las políticas y medidas institucionales para la transición del sistema mixto inquisitivo hacía la implementación de sistema acusatorio en la Justicia Penal Militar.
Señaló que el actor tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde podrá debatir el acto que ordenó su cambio de lugar de trabajo. Precisó que aunque el actor padece de una serie de patologías que requieren un tratamiento médico continuo, lo cierto es que no se advierte que el cambio de las entidades prestadoras de dicho servicio o de los médicos tratantes, vayan a afectar los procedimientos para combatir sus dolencias.
LA IMPUGNACIÓN Álvaro Sandoval Mejía reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que si bien es cierto que la COOMEVA EPS tiene la capacidad de brindarle los servicios de salud que requiere en cualquier parte del país, también lo es que ese tipo de entidades formula medicamentos genéricos, lo cual generó su vinculación a un programa con laboratorios MERK de Colombia, quienes le suministran exámenes especializados y medicamentos desde el año 2012, en forma sistemática, con controles periódicos cada dos o tres meses en la clínica Carlos Ardila Lulle de Bucaramanga, lo cual demuestra que requiere continuar la prestación de sus servicios de salud en esa ciudad.
Indicó que los accionados desconocieron sus antecedentes médicos al momento de ser trasladado, ignorando que tiene derecho a compartir con su familia y así poder cumplir a cabalidad las indicaciones de sus galenos tratantes relacionadas con la alimentación y medicación. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar vulneraron los derechos al trabajo, a la familia, a la vida y a la seguridad social del interesado, por ordenar el cambio de sitio de trabajo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que su lugar de residencia se encuentra en Bucaramanga y que las dolencias que padece son tratadas en dicha ciudad.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que razón le asistió al A quo cuando señaló que la actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar ordenó su traslado de la ciudad de Bucaramanga a la de Cali, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la Resolución 000118 del 18 de febrero 2015, mediante la cual ordenaron el cambio de su lugar de trabajo; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.
En el caso particular, se observa que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar adoptó la decisión de modificar el lugar de trabajo del accionante debido a las “necesidades del servicio”, lo que es totalmente permitido cuando se trata de miembros de esa jurisdicción. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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